In vista della prossima ricognizione straordinaria di tutte le partecipazioni possedute alla data di entrata in vigore del D.Lgs. 175/2016 (23 settembre 2016), che dovrebbe essere effettuata entro il prossimo 23 marzo 2017, salvo eventuali proroghe previste in sede di conversione in legge del “decreto milleproroghe” che dovrebbero comunque essere nell’ordine di poche settimane, si ritiene utile fare il punto sulle diverse tipologie di società a cui possono partecipare le Amministrazioni pubbliche.
Secondo quanto previsto all’art. 3 e 4 del Testo Unico, le Amministrazioni pubbliche possono partecipare, direttamente o indirettamente, esclusivamente a società, anche consortili, costituite in forma di società per azioni o di società a responsabilità limitata, anche in forma cooperativa, aventi per oggetto attività di produzione di beni e servizi strettamente necessarie al perseguimento delle proprie finalità istituzionali.
Il requisito della stretta necessità era già stato previsto dall’art. 3, commi 27-29 della Legge 244/2007 ed aveva portato le Amministrazioni pubbliche a deliberare entro il 31 dicembre 2010 la cessione delle partecipazioni in società che avevano un oggetto sociale incompatibile con le loro finalità istituzionali.
La Sezione V del C.d.S., nella sentenza n. 4688 dell’11 novembre 2016 ha avuto modo di precisare che quello che rileva ai fini della dismissione o mantenimento delle partecipazioni, non è tanto l’oggetto sociale della società partecipata, ma la capacità dell’ente pubblico di esercitare un’incidenza determinante sul governo della stessa, in modo che lo strumento societario sia di fatto utilizzabile per perseguire finalità pubbliche.
Anche in deroga al requisito di stretta necessità, al solo fine di ottimizzare e valorizzare l’utilizzo di beni immobili facenti parte del proprio patrimonio, le Amministrazioni pubbliche possono acquisire partecipazioni in società aventi per oggetto sociale esclusivo la valorizzazione del loro patrimonio, tramite il conferimento di beni immobili allo scopo di realizzare un investimento secondo criteri propri di un qualsiasi operatore di mercato. La norma pare riferirsi più alle c.d. “società di cartolarizzazione”, che alle c.d. “società patrimoniali”.
Comunque, una volta superata la verifica della stretta necessità, le Amministrazioni pubbliche possono, direttamente o indirettamente, costituire società e acquisire o mantenere partecipazioni esclusivamente per lo svolgimento di una o più delle seguenti attività:
a) produzione di un “servizio di interesse generale”, ivi inclusa la realizzazione e la gestione delle reti e degli impianti funzionali ai servizi medesimi (si ricorda che i “servizi di interesse economico generale” sono ricompresi nella più ampia categoria dei “servizi d’interesse generale”, ai sensi dell’art. 2, comma 1, let. h) del D.Lgs. 175/2016);
b) progettazione e realizzazione di un’opera pubblica sulla base di un accordo di programma fra amministrazioni pubbliche, ai sensi dell’art. 193 del D.Lgs. 50/2016 (società pubblica di progetto);
c) realizzazione e gestione di un’opera pubblica, ovvero, organizzazione e gestione di un servizio d’interesse generale attraverso un contratto di partenariato di cui all’art. 180 del D.Lgs. 50/2016, con un imprenditore selezionato con le modalità di cui all’art. 17, commi 1 e 2 del Testo Unico (la c.d. “società mista” propriamente detta, con socio privato scelto con gara a doppio oggetto);
d) autoproduzione di beni o servizi strumentali all’ente o agli enti pubblici partecipanti, nel rispetto delle condizioni stabilite dalle direttive europee in materia di contratti pubblici e della relativa disciplina nazionale di recepimento (le c.d. “società strumentali in house” ex art. 5 del D.Lgs. 50/2016);
e) servizi di committenza, ivi incluse le attività di committenza ausiliarie, apprestati a supporto di enti senza scopo di lucro e di amministrazioni aggiudicatrici.
La formulazione della norma e l’avvenuta abrogazione dell’art. 13 del D.L. 223/2006 (il c.d. “Decreto Bersani”) apre alle società partecipate dalla PA la possibilità di svolgere contemporaneamente anche più di una delle attività sopra elencate; in particolare, il comma 4 dell’art. 4 del Testo Unico prevede espressamente che le società “in house” possono avere come oggetto sociale esclusivo una o più delle attività indicate alle precedenti lettere a), b), d) ed e). Tale previsione risulta di assoluto buon senso, anche in considerazione del percorso di razionalizzazione a cui le Amministrazioni pubbliche sono state chiamate nel corso degli ultimi anni.
Le società “in house” non possono invece avere come oggetto sociale quello indicato alla lett. c) in quanto si tratta del partenariato pubblico-privato che prevede la presenza di soci privati “gestori”, circostanze ancora incompatibile con il modello in house providing.
E’ inoltre consentito alle Amministrazioni pubbliche di costituire/partecipare:
- a società o enti in attuazione dell’art. 34 del Reg. (CE) 1303/2013 (gruppi di azione locale) e dell’art. 61 del Reg. (CE) 508/2014 (gruppi di azione locale nel settore della pesca);
- a società aventi per oggetto sociale prevalente la gestione di spazi fieristici e l’organizzazione di eventi fieristici, nonché la realizzazione e la gestione di impianti di trasporto a fune per la mobilità turistico-sportiva in aree montane;
- a società con caratteristiche di spin off o di start up universitari, nonché quelle con caratteristiche analoghe degli enti di ricerca.
Con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, su proposta del Ministro dell’economia e delle finanze (per le società statali) o dell’organo di vertice dell’amministrazione partecipante (per le altre società) può essere deliberata l’esclusione totale o parziale dell’applicazione delle disposizioni dell’art. 4 del Testo Unico per singole società a partecipazione pubblica. L’esclusione deve essere motivata con riferimento alla misura e qualità della partecipazione pubblica, agli interessi pubblici a essa connessi e al tipo di attività svolta, riconducibile alle finalità di cui al comma 1 dell’art. 4, anche al fine di agevolarne la quotazione.
