La finanza di progetto in sintesi
La finanza di progetto è una particolare modalità di realizzazione delle opere pubbliche, attraverso la quale un progetto di investimento trova il suo ristoro economico e finanziario nei ricavi e nei flussi di cassa generati dall’attività di gestione dell’opera realizzata. Con il ricorso alla finanza di progetto uno o più operatori economici possono presentare ad un ente concedente (solitamente un’Amministrazione pubblica) una proposta relativa alla realizzazione in concessione di lavori o servizi. L’ente concedente valuta la proposta e se la ritiene di pubblica utilità la mette a gara, garantendo al proponente il diritto di prelazione rispetto agli altri concorrenti.
La disciplina della finanza di progetto
La finanza di progetto è attualmente disciplinata dagli artt. 193, 194 e 195 del Decreto legislativo 31 marzo 2023 n. 36 (il c.d. nuovo Codice dei contratti pubblici), che si trovano correttamente collocati all’interno della Parte II dedicata ai “Contratti di concessione”, in quanto la finanza di progetto rappresenta una particolare modalità di finanziamento delle concessioni.
Rispetto al passato, il nuovo Codice ha introdotto diverse semplificazioni, fra cui:
- non sono richiesti al proponente particolari requisiti in fase di presentazione della proposta (può quindi dotarsi dei requisiti necessari nella successiva fase di gara);
- gli investitori istituzionali possono presentare proposte anche in assenza dei requisiti e acquisirli successivamente in sede di partecipazione alla gara, avvalendosi, anche integralmente, delle capacità di altri soggetti;
- la proposta progettuale può avere ad oggetto opere e/o servizi già inclusi negli strumenti di programmazione dell’ente concedente oppure opere o servizi completamente nuovi per quest’ultimo.
La presentazione della proposta progettuale
La proposta progettuale deve contenere:
- un progetto di fattibilità;
- una bozza di convenzione;
- il piano economico-finanziario asseverato (che contiene anche le spese sostenute per la predisposizione della proposta e i diritti su eventuali opere dell’ingegno);
- la specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione.
Secondo l’ANAC (comunicato del 23/06/2021) l’asseverazione del piano economico-finanziario può essere rilasciata dagli istituti di credito, dalle società di servizi costituite dagli stessi e dalle società di revisione.
Una volta ricevuta la proposta corredata di tutti gli allegati obbligatori, l’ente concedente ha 90 giorni di tempo per valutarne la fattibilità. In questo lasso temporale può invitare il proponente ad apportare modifiche al progetto per renderlo più confacente rispetto alle esigenze pubbliche.
Se il promotore non apporta le modifiche richieste, la proposta viene respinta.
L’esito della verifica di fattibilità da parte dell’ente concedente deve essere pubblicato sul suo sito internet istituzionale e comunicato al proponente.
Nel caso in cui la proposta superi l’esame di fattibilità, la stessa viene inserita negli strumenti di programmazione dell’ente concedente.
La gara
Una volta che l’ente concedente ha approvato la proposta, questa viene messa a gara “nei tempi previsti dalla programmazione”, garantendo però il diritto di prelazione al proponente. Il criterio di aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, individuata sulla base del miglior rapporto tra qualità e prezzo.
I concorrenti, compreso il promotore, presentano la propria offerta, che deve contenere:
- il piano economico-finanziario asseverato;
- la specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione;
- le varianti migliorative al progetto di fattibilità posto a base di gara (cioè, quello del proponente), secondo gli indicatori previsti nel bando.
Nella scelta dell’offerta economicamente più vantaggiosa l’ente concedente deve tenere conto anche degli investimenti in ricerca, sviluppo e innovazione tecnologica proposti.
Come anticipato, al promotore è sempre riconosciuto il diritto di prelazione; pertanto, nel caso in cui un concorrente presenti un’offerta più vantaggiosa, il proponente ha comunque il diritto di offrire all’ente concedente le stesse condizioni offerte da quest’ultimo e di vedersi aggiudicata la concessione.
Significativo è anche il fatto che il soggetto proponente può modificare/integrare la propria configurazione giuridica fino alla data di scadenza della presentazione delle offerte.
Le garanzie
Al momento della presentazione della proposta non è più dovuta dal proponente alcuna garanzia. Si tratta di una novità rispetto al passato che agevolerà notevolmente la presentazione delle proposte, in quanto eviterà ai proponenti tutte le difficoltà incontrate in passato per ottenere dagli istituti di credito o assicurativi le garanzie richieste dalla normativa precedente (garanzie pittosto difficili da ottenere in una fase precontrattuale).
In sede di gara le offerte dei concorrenti devono essere corredate della garanzia provvisoria pari al 2% del valore complessivo della procedura indicato nel bando o nell’invito.
ll soggetto aggiudicatario deve prestare la garanzia definitiva pari almeno al 10% dell’importo contrattuale e a partire dalla data di inizio dell’esercizio del servizio il concessionario è tenuto prestare una cauzione a garanzia delle penali relative al mancato o inesatto adempimento di tutti gli obblighi contrattuali relativi alla gestione dell’opera in misura del 10% del costo annuo operativo di esercizio. La mancata presentazione di questa cauzione costituisce un grave inadempimento contrattuale.
Il diritto di prelazione
Il diritto di prelazione può essere esercitato dal proponente, che non è risultato aggiudicatario, entro 15 giorni decorrenti dalla comunicazione dell’aggiudicazione, dichiarando di impegnarsi a adempiere alle obbligazioni contrattuali alle medesime condizioni offerte dall’aggiudicatario.
Se il proponente non esercita la prelazione ha diritto di ottenere, con oneri a carico dell’aggiudicatario, il rimborso delle spese sostenute per la predisposizione della proposta, comprensive anche dei diritti sulle opere dell’ingegno. L’importo complessivo delle spese rimborsabili non può comunque superare il 2,5% del valore dell’investimento, come desumibile dal progetto di fattibilità posto a base di gara.
La società di scopo
Per le concessioni di valore superiore alla soglia di rilevanza comunitaria (oggi pari a 5.382.000 euro), il bando di gara prevedere l’obbligo per l’aggiudicatario di costituire una “società di scopo” (in passato chiamata “società di progetto”), in forma di società per azioni o a responsabilità limitata, anche consortile.
Quest’obbligo ha l’obiettivo di realizzare una segregazione dei flussi finanziari generati dall’opera realizzata e, soprattutto, quello di tenere separato il fabbisogno finanziario del promotore da quello della società di scopo, in modo da aumentare la bancabilità dell’operazione e garantire che le risorse destinate al rimborso dei finanziamenti non vengano utilizzate per finalità estranee al progetto.
Inoltre, la società di scopo, avendo una propria personalità giuridica, prosegue la sua missione anche nel caso in cui l’aggiudicatario (proponente) venga a trovarsi in difficoltà economiche e finanziarie. Quindi, la presenza della società di scopo è molto importante per la buona riuscita dell’operazione d’investimento.
Il bando di gara deve indicare l’ammontare minimo del capitale sociale della società. Nel caso in cui un concorrente sia costituito da più soggetti, nell’offerta deve essere indicata, a pena di esclusione, la quota di partecipazione al capitale della società di scopo di ciascun soggetto.
I lavori da eseguire e i servizi da prestare da parte delle società di scopo si intendono realizzati e prestati in proprio anche nel caso in cui siano affidati direttamente dalla società ai propri soci, originari o subentrati, sempre che essi siano in possesso dei requisiti stabiliti dalle vigenti norme legislative e regolamentari.
La società di scopo subentra automaticamente nel rapporto di concessione senza necessità di approvazione o autorizzazione amministrativa o cessione di contratto, e sostituisce l’aggiudicatario in tutti i rapporti con l’ente concedente.
Nel caso di versamento di un prezzo in corso d’opera da parte dell’ente concedente, i soci della società di scopo restano solidalmente responsabili con la stessa nei confronti dell’amministrazione per l’eventuale rimborso del contributo percepito.
Inoltre, il contratto di concessione stabilisce le modalità per l’eventuale cessione delle quote della società di scopo, fermo restando che i soci che hanno concorso a formare i requisiti per la qualificazione sono tenuti a partecipare alla società e a garantire il buon adempimento degli obblighi del concessionario fino alla data di emissione del certificato di collaudo dell’opera.
L’ingresso nel capitale sociale della società di scopo e lo smobilizzo delle partecipazioni da parte di banche e altri investitori istituzionali, che non abbiano concorso a formare i requisiti per la qualificazione, possono tuttavia avvenire in qualsiasi momento.
Obbligazioni e altri titoli di debito
La società di scopo può emettere obbligazioni e titoli di debito, anche in deroga ai limiti di cui agli artt. 2412 e 2483 del Codice civile, purché destinati alla sottoscrizione da parte degli investitori istituzionali e clienti professionali.
L’emissione di obbligazioni è ammessa esclusivamente per finanziare (o rifinanziare) il debito contratto per la realizzazione dell’infrastruttura o delle opere connesse al servizio di pubblica utilità.
Il collocamento delle obbligazioni e altri titoli di debito emessi dalla società di scopo avviene nel termine massimo di 18 mesi (il contratto di concessione può prevedere anche un termine inferiore), decorso il quale il contratto è risolto di diritto, salvo siano state reperite nel frattempo altre forme di finanziamento.
La contribuzione pubblica
Le opere realizzate con la finanza di progetto possono essere “calde”, “tiepide” o “fredde”.
Le prime (calde) sono opere che, per le loro caratteristiche, sono in grado di generare ricavi e flussi finanziari sufficienti a garantire il mantenimento dell’equilibrio economico-finanziario della gestione e, quindi, il regolare rimborso dei finanziamenti assunti per realizzare l’opera.
Le seconde (opere tiepide) hanno caratteristiche che non consentono di ottenere tutti ricavi e i flussi finanziari necessari per consentire alla società di scopo di raggiungere e mantenere l’equilibrio economico e finanziario; quindi, quando devono essere realizzate opere tiepide, è comunque necessario un intervento finanziario da parte dell’ente concedente per garantire l’equilibrio della gestione.
Le opere fredde sono invece caratterizzate da ricavi e flussi finanziari molto scarsi (si pensi, per esempio, alla realizzazione di un ospedale), che non sono sufficienti a garantire l’equilibrio economico e finanziario della gestione; pertanto, in questi casi, l’ente concedente deve intervenire in modo importante per garantire la realizzazione dell’opera e l’equilibrio della gestione (in questi casi la società di scopo si troverà di fronte anche a difficoltà nell’accesso al credito).
In passato, l’ente concedente poteva contribuire (in contante o con garanzie) per un valore non superiore al 49% del costo dell’investimento complessivo, comprensivo di eventuali oneri finanziari. Con l’entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici questo limite è stato rimosso. Il legislatore italiano ha infatti voluto riallineare la disciplina interna alla direttiva europea del 2014, che non prevede un limite fisso all’ammontare della contribuzione pubblica, purché, nel complesso, l’operazione rispetti le condizioni di traslazione del rischio operativo dal concedente al concessionario.
