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Le linee guida ANAC per l’affidamento agli organismi “in house”

Alessandro Manetti — Wed, 08 Sep 2021 17:05:44 +0000

Dal 12 febbraio al 31 marzo 2021 l’Autorità nazionale anticorruzione (ANAC) ha posto in consultazione pubblica le nuove linee guida in materia di affidamenti “in house” di contratti aventi ad oggetto servizi disponibili sul mercato in regime di concorrenza, ai sensi dell’art. 192, comma 2 del D.lgs. 50/2016, raccogliendo i contributi degli addetti ai lavori.

L’art. 192, comma 2 impone alle stazioni appaltanti, in caso di affidamento “in house”, un onere motivazionale aggravato, che presuppone lo svolgimento di un’indagine comparativa finalizzata a dimostrarne l’effettiva convenienza economica della proposta avanzata dall’organismo “in house” rispetto al ricorso al mercato. La Corte di giustizia Ue, con l’ordinanza del 06/02/2020 sulle cause C-89/19 e C-91/19, ha chiarito che l’art. 192, comma 2 non confligge con la normativa dell’Unione europea, risolvendo la questione posta dal Consiglio di Stato con l’ordinanza n. 138/2019. Quindi, ad oggi non vi è alcun dubbio sul fatto che le stazioni appaltanti siano obbligate a verificare preventivamente la congruità dell’offerta ricevuta dalla società “in house” rispetto alle alternative presenti sul mercato. Però, il vero problema è come possono farlo.

Quella dell’art. 192, comma 2 è infatti una previsione di difficile attuazione pratica, attorno alla quale si è sviluppato un ambio dibattito, ma senza che siano emersi finora comportamenti univoci da parte delle stazioni appaltanti. C’è chi procede con lo strumento della manifestazione d’interesse, obbligando le imprese interessate ad impegnare tempo e risorse in procedure che poi, nella maggior parte dei casi, non portano a niente, chi affida a società specializzate il compito di effettuare l’indagine di mercato, con forti dubbi sulla correttezza dell’indagine svolta, e chi, infine, effettua complesse analisi volte a dimostrare la convenienza economica del modello “in house” rispetto ad altre soluzioni (a parere di chi scrive questa è la soluzione più corretta e pragmatica).

Sul tema è intervenuta recentemente anche l’Autorità di regolazione dei trasporti (ART) che, su invito dell’ANAC, ha prodotto in data 15/07/2021 il parere n. 14/2021, dalla lettura del quale emergono i seguenti aspetti d’interesse:

definizione dell’ambito soggettivo di applicazione dell’art. 192, comma 2: la bozza di linee guida dell’ANAC, al punto 1.1 indentifica il campo soggettivo di applicazione dell’art. 192, comma 2 con le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società “in house” di cui all’art. 5 del codice, iscritti nell’elenco istituito presso l’ANAC ai sensi del primo comma dell’art. 192; l’ART ritiene condivisibile questa scelta, anche al fine di agevolare l’attività di verifica del rispetto della previsione normativa;
estensione della previsione ai contratti aventi ad oggetto “lavori” e “forniture”: il testo dell’art. 192, comma 2 si riferisce ai soli “servizi”. In questo caso l’ART, pur condividendo le perplessità circa la motivazione sottesa alla diversa disciplina prevista per i servizi rispetto ai lavori e alle forniture, ritiene difficilmente sostenibile l’estensione oggettiva dell’art. 192, comma 2 anche a ulteriori tipologie di attività diverse dai “servizi disponibili sul mercato in regime di concorrenza”. Pertanto, visto che anche l’ANAC aveva manifestato perplessità al riguardo, è ragionevole aspettarsi che le linee guida definitive limiteranno l’ambito oggettivo di applicazione della norma ai soli servizi, salvo che nel frattempo il legislatore modifichi il testo dell’art. 192;
momento di pubblicazione della motivazione: l’art. 192, comma 2 impone alle stazioni appaltanti di dare atto della motivazione del mancato ricorso al mercato nel provvedimento di affidamento. L’ANAC si è interrogata se non fosse preferibile anticipare la pubblicazione di tali motivazioni ad un momento precedente l’affidamento, rendendo effettiva e concreta la possibilità di controllo e di contestazione da parte dei soggetti interessati. Ma anche su questo punto l’ART ha ritenuto che la formulazione letterale della disposizione normativa non lasci spazio ad interpretazioni diverse da quella letterale; infatti, una collocazione anticipata della pubblicazione della motivazione rispetto al provvedimento di affidamento necessiterebbe di una specifica previsione normativa in tal senso. Però, per i servizi pubblici locali di rilevanza economica (servizi di interesse economico generale) le stazioni appaltanti sono tenute a pubblicare la relazione ex art. 34, comma 20 del D.L. 179/2012, nella quale gli organi di governo devono dare conto delle ragioni e della sussistenza dei requisiti previsti dall’ordinamento europeo per la forma di affidamento prescelta, definendo, inoltre, gli obblighi di servizio pubblico e le relative compensazioni economiche. La disposizione non fissa un termine specifico, ma si limita a stabilire che “l’affidamento del servizio è effettuato sulla base di apposita relazione, pubblicata sul sito internet dell’ente affidante”, circostanza che, secondo l’ART e il TAR Lombardia (sez. III, sentenza del 3 ottobre 2016, n. 1781), fa ritenere che la pubblicazione della relazione debba comunque precedere l’atto di affidamento o, al più, coincidere temporalmente con lo stesso.

Si ritiene che l’ART abbia dato un buon contributo per dissipare alcuni dubbi sull’interpretazione della disposizione normativa in commento, anche se il problema vero per gli addetti ai lavori resta quello dell’individuazione delle modalità pratiche per effettuare l’indagine comparativa, senza creare un appesantimento burocratico per l’Amministrazione, ma anche senza generare inutili costi per tutte quelle imprese che, interessate alla gestione del servizio, si rendono disponibili a fornire le informazioni necessarie per il confronto. Da questo punto di vista la bozza delle linee guida contiene pochi spunti interessanti.

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L’obbligo di fatturazione elettronica per i subappaltatori e subcontraenti della PA

Alessandro Manetti — Mon, 02 Jul 2018 09:46:28 +0000

Il D.L. 28 giugno 2018, n. 79 ha prorogato al 1° gennaio 2019 il termine per l’entrata in vigore dell’obbligo di fatturazione elettronica da parte dei distributori di carburante presso impianti stradali di distribuzione previsto all’art. 1, comma 917, lettera a) della Legge 205/2017 (Legge di bilancio 2018), ma ha lasciato invariato il termine del 1° luglio 2018 per l’entrata in vigore dell’obbligo di fatturazione elettronica per i fornitori di soggetti appaltatori di lavori, servizi o forniture, previsto alla lettera b) dello stesso comma.

Finora sono stati forniti scarsi chiarimenti ufficiali con la Circolare dell’Agenzia delle Entrate n. 8/E del 30/04/2018 e con il Provvedimento del Direttore dell’Agenzia delle Entrate del 30/04/2018 – Prot. n. 89757/2018.

Secondo la lettera b) della norma suddetta, dal 1° luglio 2018 sono soggette a fatturazione elettronica tutte le prestazioni rese da soggetti subappaltatori e subcontraenti della filiera delle imprese nel quadro di un contratto di appalto di lavori, servizi o forniture stipulato con un’Amministrazione pubblica. Le fatture elettroniche emesse dovranno riportare in uno dei seguenti campi “DatiOrdineAcquisto”, “DatiContratto”, “DatiConvenzione”, “DatiRicezione” o “Datifatturecollegate” lo stesso Codice Unitario Progetto (CUP) e lo stesso Codice Identificativo Gara (CIG) che vengono riportati nelle fatture emesse dall’appaltatore nei confronti dell’Amministrazione pubblica. Anche le prestazioni di natura intellettuale sono soggette a fatturazione elettronica.

Quindi, se l’impresa A è titolare di un contratto con la P.A., l’impresa B, fornitore dell’impresa A, è tenuta a fatturare elettronicamente tutte le prestazioni o cessioni di beni effettuate all’impresa A, riportando nelle fatture i codici CIG e CUP richiesti dall’Amministrazione pubblica appaltante.

Per quanto attiene ai fornitori degli organismi “in house”, è necessario ricordare che gli affidamenti diretti di cui sono beneficiari tali organismi non rientrano nell’ambito di applicazione del Codice dei contratti ai sensi dell’art. 5 del D.lgs. 50/2016; quindi, non essendo degli appaltatori, i loro fornitori non possono essere considerati dei subappaltatori. Tuttavia, gli organismi “in house” sono comunque dei contraenti della PA, in quanto, di norma, stipulano con l’Amministrazione pubblica affidante un contratto o convenzione. Quindi, i loro fornitori possono essere considerati dei subcontraenti della PA.

Tuttavia, la norma sopra richiamata prevede anche l’obbligo di indicare nelle fatture elettroniche emesse dai subappaltatori o dai subcontraenti nei confronti del soggetto appaltatore o contraente della PA il codice identificativo della gara (CIG) e il codice unitario del progetto (CUP) richiesti dall’Amministrazione pubblica appaltante; secondo l’ANAC, agli affidamenti diretti agli organismi “in house” sono esclusi dall’acquisizione del CIG ed il CUP (Faq A8 e C4, relativamente agli obblighi di tracciabilità dei flussi finanziari ex art. 3 della Legge 136/2010).

In conseguenza di ciò, al momento si sta formando un orientamento dottrinale secondo il quale, non essendo possibile rispettare il precetto normativo che obbliga subappaltatori e/o subcontraenti a riportare nelle fatture emesse nei confronti dall’appaltatore o del contraente della P.A. il CIG e CUP chiesto dall’Amministrazione pubblica affidante, l’obbligo di fatturazione elettronica non sarebbe applicabile per carenza del requisito oggettivo.

Questa interpretazione, che francamente non appare molto in linea con le intenzioni del legislatore e con la necessità di estendere progressivamente la fatturazione elettronica a tutti i settori dell’economia italiana, se troverà conferme ufficiali, consentirà ai fornitori degli organismi “in house” di rimandare, di fatto, l’emissione delle prime fatture elettroniche al 1° gennaio 2019, data in cui l’obbligo scatterà, salvo proroghe, per tutti gli operatori economici.

Infine, è da tenere presente che nei casi non infrequenti in cui l’Amministrazione pubblica affidante, nonostante non ricorra l’obbligo, abbia richiesto il CIG e CUP per l’affidamento diretto al proprio organismo “in house”, a parere di chi scrive, l’obbligo di fatturazione elettronica per i subcontraenti di quest’ultimo decorre inevitabilmente dal 1° luglio 2018.

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Slitta il termine per l’iscrizione delle società “in house” nell’elenco dell’ANAC

Alessandro Manetti — Mon, 05 Jun 2017 15:49:09 +0000

Con il Comunicato stampa del 10 maggio 2017, che è stato depositato il 29 maggio scorso, il Presidente dell’Autorità Nazionale Anticorruzione ha posticipato al 15 settembre 2017 la data a partire dalla quale le Amministrazioni pubbliche possono presentare la domanda d’iscrizione nell’elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società “in house” (la data inizialmente stabilita era il 28 giugno 2017).

Secondo Raffaele Cantone, lo slittamento si è reso necessario nelle more dell’attuazione delle modifiche previste dal decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56 al Codice dei contratti pubblici e del conseguente necessario adeguamento delle Linee guida ANAC n. 7, necessarie a dare attuazione all’art. 192 del D.Lgs. 50/2016.

Si ricorda che, sulla base delle vigenti Linee Guida n. 7, che verranno sicuramente modificate nei prossimi mesi:

la domanda d’iscrizione può essere presentata solo a partire dalla nuova data del 15 settembre 2017 utilizzando il canale telematico messo a disposizione dall’Autorità;
nei casi in cui il controllo sull’organismo “in house” sia esercitato congiuntamente da più Amministrazioni pubbliche (il c.d. “controllo analogo congiunto”) deve essere presentata una sola domanda riferita a tutti i soggetti interessati all’iscrizione (in pratica, la domanda sarà presentata solo dalla prima Amministrazione pubblica che si troverà a dover effettuare un nuovo affidamento diretto all’organismo “in house” dopo il 15 settembre 2017);
l’Amministrazione pubblica non dovrà attendere la conclusione dell’istruttoria dell’Anac per procedere legittimamente all’affidamento diretto, essendo sufficiente che sia stata presentata la domanda, ferma rimanendo la sussistenza dei requisiti richiesti dall’art. 5 del D.Lgs. 50/2016 e dall’art. 16 del D.Lgs. 175/2016.

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La decorrenza dell’obbligo d’iscrizione nell’elenco dell’ANAC per la legittimità degli affidamenti “in house”

Alessandro Manetti — Fri, 19 May 2017 13:18:44 +0000

La deliberazione n. 235 del 15 febbraio 2017, con la quale l’Autorità nazionale anticorruzione ha approvato le Linee guida n. 7 necessarie a dare attuazione all’art. 192 del D.Lgs. 50/2016, è stata pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 61 del 14 marzo scorso.

Si ricorda che l’art. 192 prevede l’istituzione presso tale Autorità dell’elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house, secondo quanto previsto all’art. 5 del D.Lgs. 50/2016.

Per un approfondimento dei soggetti obbligati a presentare la domanda d’iscrizione nell’elenco, delle caratteristiche del procedimento e dei controlli che saranno effettuati dall’Anac si rimanda all’artico “In house – Le linee guida definitive dell’ANAC per l’iscrizione nell’elenco previsto dall’art. 192 del Codice dei contratti pubblici”.

In questa sede l’attenzione viene invece concentrata solo sull’entrata in vigore dell’obbligo d’iscrizione.

Le Linee guida n. 7, al paragrafo 9, prevedono l’entrata in vigore dopo 15 giorni dalla loro pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana. Pertanto, essendo tale pubblicazione avvenuta in data 14 marzo 2017, le Linee Guida sono entrate in vigore in data 29 marzo 2017.

Inoltre, sempre al paragrafo 9, l’Anac ha stabilito che fino al 90° giorno successivo alla data di entrata in vigore delle Linee guida le Amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori possono continuare ad effettuare affidamenti in house, sotto la propria responsabilità e nel rispetto delle disposizioni di cui all’art. 5 e ai commi 2 e 3 dell’art. 192 del Codice dei contratti pubblici.

Pertanto, si ritiene che solo per gli affidamenti diretti effettuati a partire dal 28 giugno 2017 sia obbligatorio procedere prioritariamente alla presentazione della domanda d’iscrizione nell’elenco ex art. 192 del D.Lgs. 50/2016 da parte dell’Amministrazione pubblica affidante, essendo la presentazione di tale domanda uno dei presupposti di legittimità dell’affidamento in house; di contro, tutti gli affidamenti diretti effettuati fino al 27 giugno 2017 compreso, potranno essere effettuati senza la previa presentazione della suddetta domanda, purché sussistano i normali presupposti per l’affidamento in house previsti all’art. 5 del codice dei contratti pubblici e all’art. 16 del D.Lgs. 175/2016.

Riassumendo:

affidamenti diretti effettuati a società “in house” fino al 27 giugno 2017 compreso: non è necessario che sia stata presentata domanda d’iscrizione ex art. 192 del D.Lgs. 50/2016, ma devono sussistere i requisiti previsti all’art. 5 di tale decreto e quelli previsti all’art 16 del D.Lgs. 175/2016;
affidamenti diretti effettuati a società “in house” a partire dal 28 giugno 2017: oltre ai requisiti previsti all’art. 5 del D.Lgs. 50/2016 e all’art. 16 del D.Lgs. 175/2016, è necessario che sia stata presentata domanda d’iscrizione nell’elenco ex art. 192 del Codice dei contratti pubblici.

Deve essere inoltre tenuto presente che:

la domanda d’iscrizione può essere presentata solo a partire dal 28 giugno 2017, così come stabilito dall’Anac nelle Linee guida n. 7;
nei casi in cui il controllo sull’organismo “in house” sia esercitato congiuntamente da più Amministrazioni pubbliche (il c.d. “controllo analogo congiunto”) deve essere presentata una sola domanda riferita a tutti i soggetti interessati all’iscrizione (in pratica, la domanda sarà presentata solo dalla prima Amministrazione pubblica che si troverà a dover effettuare un nuovo affidamento diretto all’organismo “in house” dopo il 28 giugno 2017);
l’Amministrazione pubblica non dovrà attendere la conclusione dell’istruttoria dell’Anac per procedere legittimamente all’affidamento diretto, essendo sufficiente che la sola avvenuta presentazione della domanda. Qualora al termine dell’istruttoria venga accertata la carenza dei requisiti richiesti per l’iscrizione, l’Anac comunicherà all’Amministrazione pubblica richiedente le risultanze istruttorie, indicando gli elementi ritenuti carenti e invitando la stessa a far pervenire eventuali controdeduzioni e/o documentazione integrativa nel termine di 30 giorni. Con le controdeduzioni il soggetto interessato può anche impegnarsi ad eliminare la causa ostativa all’iscrizione entro il termine massimo di 60 giorni (per esempio, dichiarando di voler adeguare lo Statuto dell’organismo “in house”). Una volta ricevute le controdeduzioni e/o la documentazione integrativa, l’Anac potrà riscontrare la sussistenza dei requisiti di legge e disporre l’iscrizione nell’elenco, oppure, disporre il diniego di iscrizione, atto che può essere impugnato in sede amministrativa.

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