L’avvio della nuova procedura, disciplinata dall’art. 192 del D.Lgs. 50/2016, era stata inizialmente fissata per il 28 giugno 2017, ma poi è stata posticipata diverse volte; adesso, con il comunicato stampa del 29/11/2017, il Presidente dell’ANAC ha spostato l’avvio al prossimo 15 gennaio 2018. Secondo Raffaele Cantone, questa volta la motivazione risiede nelle more di messa in esercizio dell’applicativo informatico necessario alla gestione del nuovo elenco.

Si ricorda che, in base delle vigenti Linee Guida n. 7, approvate il 15 febbraio 2017 e successivamente aggiornate il 20 settembre 2017:

• la domanda d’iscrizione può essere presentata solo a partire dalla data fissata dall’Autorità (quindi, a partire dal 15 gennaio 2018) utilizzando lo specifico canale telematico; la domanda deve essere presentata dal Responsabile dell’Anagrafe delle Stazioni Appaltanti (il c.d. “RASA”), su delega delle persone fisiche deputate ad esprimere all’esterno la volontà del soggetto richiedente;
• gli affidamenti diretti effettuati fino al 14 gennaio 2018 compreso possono essere considerati legittimi anche in assenza della preventiva iscrizione nell’elenco, purché siano presenti i requisiti richiesti dall’art. 5 del Codice dei contratti pubblici e dagli artt. 4 e 16 del D.Lgs. 175/2016;
• nei casi in cui il controllo sull’organismo “in house” sia esercitato congiuntamente da più Amministrazioni pubbliche (il c.d. “controllo analogo congiunto”) deve essere presentata una sola domanda riferita a tutti i soggetti interessati all’iscrizione; in pratica, la domanda potrà essere presentata dalla prima Amministrazione pubblica che si troverà a dover effettuare un nuovo affidamento diretto alla società “in house” dopo il 15 gennaio 2018, anche per conto di tutte le altre Amministrazioni;
• l’Amministrazione pubblica non dovrà attendere la conclusione dell’istruttoria dell’ANAC per procedere legittimamente all’affidamento diretto, essendo sufficiente che sia stata presentata la domanda, ferma rimanendo la sussistenza dei requisiti richiesti dall’art. 5 del D.Lgs. 50/2016 e dagli artt. 4 e 16 del D.Lgs. 175/2016.

Il procedimento che verrà attivato presso l’ANAC con la presentazione della domanda non deve essere sottovaluto. Sebbene l’art. 192 concentri l’attenzione sull’Amministrazione pubblica, in realtà l’ANAC effettuerà una vera a propria istruttoria sull’organismo “in house” beneficiario degli affidamenti diretti, che sarà basata sulla documentazione allegata alla domanda (Statuto aggiornato, patti parasociali, convenzioni, ecc.) o richiesta successivamente dall’ANAC, in modo da accertare ex ante se lo stesso abbia o meno i requisiti previsti dalla normativa vigente sull’in house.

L’eventuale provvedimento di accertamento negativo comporterà l’impossibilità di effettuare nuovi affidamenti diretti all’organismo partecipato e, quindi, potrà avere pesanti ripercussioni sullo stesso in termini di prospettive future, con il rischio di mettere in serio pericolo la sua stessa sopravvivenza e gli attuali livelli occupazionali. Allo stesso tempo, il rigetto della domanda d’iscrizione nell’elenco ex art. 192 porrà degli interrogativi anche sulla legittimità degli affidamenti pregressi, visto che sono stati fatti a beneficio di un organismo partecipato che non presenta, e che probabilmente non presentava neanche in passato, i requisiti necessari per essere considerato veramente “in house”.

L'articolo Ancora un rinvio per l’iscrizione nell’elenco dell’Anac proviene da Alessandro Manetti - Dottore Commercialista e Revisore Legale.

Posticipati i termini per l’adeguamento degli statuti, per la ricognizione del personale in esubero, per la revisione straordinaria delle partecipazioni, per la sostituzione degli amministratori dipendenti pubblici, ma anche nuove regole per la scelta dell’organo amministrativo, per gli indirizzi in materia di personale e per la definizione della produzione ulteriore delle società “in house”. Sono queste, in sintesi, alcune delle principali novità Decreto Legislativo 16 giugno 2017, n. 100, che ha modificato e integrato il D.Lgs. 175/2016, il c.d. “Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica”.

Il nuovo decreto è stato pubblicato nella G.U. Serie Generale n. 147 del 26 giugno 2017 ed è entrato in vigore il giorno successivo; le correzioni ed integrazioni si sono rese necessarie sia per rendere più coerente l’intero T.U., che per superare le criticità che erano emerse in seguito alla sentenza della Corte Costituzionale n. 251/2016, con cui era stata dichiarata l’illegittimità, fra l’altro, dell’art. 18 della Legge 124/2015 (la c.d. “Legge delega Madia” di riforma della PA), norma in attuazione della quale è stato emanato il D.Lgs. 175/2016.

Vediamo di seguito, più nel dettaglio, le principali novità del correttivo.

Adeguamento degli statuti (art. 26, comma 1)

Il termine entro il quale le società in controllo pubblico devono adeguare i propri statuti alle disposizioni del D.Lgs. 175/2016 è stato posticipato dal 31 dicembre 2016 al 31 luglio 2017.

Per le società miste il termine per adeguare la quota minima di partecipazione del socio privato (che, si ricorda, non può essere inferiore al 30%) è rimasto fermo al 31 dicembre 2017.

La ricognizione del personale (art. 25, comma 1)

Il termine entro il quale le società in controllo pubblico devono effettuare la ricognizione del personale in servizio è stato posticipato dal 23 marzo 2017 al 30 settembre 2017.

L’elenco del personale eccedente, con la puntuale indicazione dei profili posseduti, dovrà essere trasmesso alla Regione in cui ha sede legale la società, secondo modalità che verranno stabilite con decreto del Ministro del lavoro e delle politiche sociali, in modo da consentire alle Regioni di formare gli elenchi del personale in esubero, da cui le società in controllo pubblico sono obbligate ad attingere fino al 30 giugno 2018 i nominativi del personale da assumere a tempo indeterminato (obbligo non previsto per le assunzioni a tempo determinato e per le altre forme di lavoro flessibile).

L’entrata in vigore dell’obbligo di attingere all’elenco regionale è stata posticipata dal decreto correttivo alla data di pubblicazione del decreto del Ministro del lavoro e delle politiche sociali sopra richiamato; pertanto, fino alla pubblicazione di tale decreto le società in controllo pubblico possono ancora effettuare, almeno in linea teorica, assunzioni a tempo indeterminato, scegliendo i candidati tramite selezione pubblica; tuttavia, si tratta di una finestra temporale con una durata incerta, che potrebbe non essere sufficiente per permettere alle società di portare a conclusione le procedure di selezione avviate.

La revisione straordinaria delle partecipazioni (art. 24)

Il termine entro il quale le Amministrazioni pubbliche devono effettuare la revisione straordinaria delle loro partecipazioni è stato posticipato dal 23 marzo 2017 al 30 settembre 2017.

Pertanto, entro tale termine ogni Amministrazione pubblica dovrà verificare, con riferimento alle partecipazioni direttamente e indirettamente detenute alla data del 23 settembre 2016, se il loro possesso è ancora compatibile con le disposizioni contenute negli artt. 4, 5 e 20 del T.U.. Gli esiti della verifica dovranno risultare da un provvedimento motivato, nel quale dovrà essere data evidenza delle partecipazioni da alienare, e che dovrà essere trasmesso alla competente sezione regionale della Corte dei Conti e alla struttura di monitoraggio, indirizzo e coordinamento del MEF.

La mancata adozione dell’atto ricognitivo delle partecipazioni comporta l’impossibilità per l’Amministrazione pubblica inadempiente di esercitare i diritti sociali nei confronti della società.

Adeguamento degli amministratori delle società in controllo pubblico (art. 26, comma 10)

L’art. 11, comma 8 del T.U. prevede che gli amministratori delle società in controllo pubblico non possono essere dipendenti delle Amministrazioni pubbliche controllanti o vigilanti. La previsione rappresenta una netta inversione di tendenza rispetto a quanto aveva previsto l’art. 4, comma 4 del D.L. 95/2012, che di fatto sana una vera e propria “stortura” del sistema previgente, dove era venuta meno la distinzione fra controllore e controllato.

Il termine per l’adeguamento degli attuali organi amministrativi, inizialmente previsto per il 23 marzo 2017, è stato posticipato dal decreto correttivo al 31 luglio 2017. Non è stato ancora chiarito se i dipendenti pubblici che sono stati nominati amministratori delle società in controllo pubblico e che sono ancora in carica alla data odierna possano restare al loro posto fino alla scadenza del mandato o se, viceversa, debbano quanto meno presentare le proprie dimissioni entro il prossimo 31 luglio. Un approccio prudenziale consiglierebbe di seguire la seconda strada.

Limiti alla composizione dell’organo amministrativo (art. 11)

Rappresenta una delle novità più rilevanti del decreto correttivo. Con la sostituzione integrale del comma 3 dell’art. 11 del T.U. viene oggi data la possibilità alle singole società in controllo pubblico di verificare autonomamente se adottare un organo amministrativo collegiale al posto di quello monocratico. Quindi, fermo restando che nelle società in controllo pubblico l’organo amministrativo è costituito, di norma, dall’Amministratore Unico, l’assemblea ha comunque la possibilità di disporre che la società sia amministrata da un consiglio di amministrazione composto da tre o cinque membri, ovvero che sia adottato uno dei sistemi alternativi di amministrazione e controllo previsti dal Codice Civile. La delibera assembleare dovrà essere adeguatamente motivata con riguardo a specifiche ragioni di adeguatezza organizzativa e tenendo conto delle esigenze di contenimento dei costi della società e dovrà essere trasmessa alla sezione regionale di controllo della Corte dei Conti e alla struttura di monitoraggio, indirizzo e coordinamento del MEF. Si raccomanda prudenza nella scelta, anche tenuto conto del fatto che, soprattutto nelle società “in house”, l’organo amministrativo è un mero esecutore degli indirizzi espressi dai soci; pertanto, la scelta di un consiglio di amministrazione al posto dell’Amministratore Unico è spesso difficile da motivare.

Deroga per le società regionali (art. 4, comma 9)

Rappresenta una novità importante del decreto correttivo e, allo stesso tempo, la concessione che il Governo ha dovuto fare alle Regioni per ottenere la necessaria “intesa” per superare i rilievi della Corte Costituzionale. In pratica, è oggi previsto che i Presidenti di Regione e delle province autonome di Trento e Bolzano possono deliberare l’esclusione totale o parziale dell’applicazione delle disposizioni dell’art. 4 del T.U. per singole società partecipate. A prescindere dall’attività svolta dalla società partecipata, sarà sufficiente che il Presidente della Regione o il Presidente della Provincia Autonoma ne dichiari la stretta necessità per il perseguimento delle finalità istituzionali del proprio ente. I provvedimenti adottati, tuttavia, dovranno essere trasmessi alla competente Sezione regionale di controllo della Corte dei conti, alla struttura di monitoraggio, indirizzo e coordinamento del MEF, nonché alle Camere ai fini della comunicazione alle commissioni parlamentari competenti.

Precisazioni in merito alla definizione di società (art. 2, comma 1, let. l)

La definizione di “società” è stata ampliata attraverso l’inclusione delle società consortili. Pertanto, con il termine “società” devono intendersi ai fini del T.U. gli organismi di cui ai Titoli V e VI, Capo I, del Libro V del Codice Civile, anche aventi come oggetto sociale lo svolgimento di attività consortili di cui all’art. 2615-ter del Codice Civile.

Ampliamento delle attività svolte da società strumentali (art. 4, comma 2, let. d)

Prima del decreto correttivo era previsto che le Amministrazioni pubbliche potevano costituire società e acquisire o mantenere partecipazioni in società esclusivamente per lo svolgimento di determinate attività, fra cui quelle di autoproduzione di beni o servizi strumentali all’ente o agli enti pubblici partecipanti, nel rispetto delle condizioni stabilite dalle direttive europee in materia di contratti pubblici e della relativa disciplina nazionale di recepimento. Con il decreto correttivo a questa attività di autoproduzione di beni o servizi strumentali viene correttamente aggiunta anche quella di svolgimento di funzioni normalmente attribuite alle Amministrazioni pubbliche, rendendo quindi la previsione normativa più coerente con l’attività realmente svolta da migliaia di società strumentali.

La produzione ulteriore per le società “in house” (art. 16)

Il decreto correttivo è intervenuto anche in materia di società “in house”, inserendo il comma 3-bis all’art. 16 del T.U., con il quale è stato precisato che la produzione ulteriore rispetto al limite dell’80% di fatturato da effettuare con le Amministrazioni pubbliche, può derivare anche dallo svolgimento di prestazioni diverse rispetto a quelle erogate ai soci. Tuttavia, come in precedenza, il fatturato realizzato con soggetti non soci è consentito solo a condizione che la relativa produzione permetta di conseguire economie di scala o altri recuperi di efficienza sul complesso dell’attività principale della società. Quindi, per esempio, una società “in house” che svolge il servizio di raccolta e smaltimento dei rifiuti per i comuni soci, potrà legittimamente cedere a terzi i prodotti derivanti dall’attività di valorizzazione dei rifiuti (vetro, plastica, legno, compost, ecc.), purché il fatturato derivante da tali cessioni non superi il 19,99% del fatturato complessivo e purché l’attività consenta di recuperare efficienza (circostanza che, in questo esempio, è implicita nell’attività di valorizzazione dei rifiuti).

Società partecipate con ridotto fatturato (art. 26, comma 12-bis)

Fra i vari presupposti che devono essere presi in considerazione ai fini della razionalizzazione periodica delle partecipazioni prevista all’art. 20 del T.U c’è il requisito del conseguimento da parte della società partecipata di un fatturato medio dell’ultimo triennio non superiore a un milione di Euro. In pratica, il legislatore si è posto l’obiettivo di spingere le Amministrazioni pubbliche a ridurre la loro partecipazione in società di piccola dimensione.

Il decreto correttivo è intervenuto anche su questo aspetto prevedendo una entrata in vigore più morbida del parametro; in pratica, con l’introduzione all’art. 26 del comma 12-bis, il limite del milione di euro di fatturato entrerà in vigore solo a partire dal 2020 con riferimento al triennio 2017-2019, mentre per gli anni 2017, 2018 e 2019 il limite di fatturato è stato fissato a € 500.000, da calcolarsi sempre con riferimento al triennio precedente.

Da osservare che il mancato superamento della soglia di fatturato minimo, così come quello degli altri parametri previsti all’art. 20, comma 2, non fa scattare automaticamente l’obbligo di cessione delle partecipazioni o di messa in liquidazione della società, ma genere più semplicemente solo l’obbligo di inclusione della stessa nel piano di razionalizzazione. Sarà poi in quella sede che dovranno essere fatte le necessarie considerazioni circa il futuro delle diverse partecipazioni.

Gli indirizzi in merito alla gestione del personale (art. 19, comma 5)

L’integrazione effettuata all’art. 19 comma 5 del T.U. è destinata a produrre effetti notevoli sulla futura gestione del personale delle società in controllo pubblico e, di conseguenza, sugli obiettivi di riduzione della spesa pubblica che il legislatore persegue da diversi anni.

L’art. 19, comma 5 stabilisce che le Amministrazioni pubbliche socie delle società in controllo pubblico sono tenute a fissare, con propri provvedimenti, obiettivi specifici, annuali e pluriennali, sul complesso delle spese di funzionamento, ivi comprese quelle per il personale, anche attraverso il contenimento degli oneri contrattuali e delle assunzioni di personale e tenuto conto: (i) di quanto stabilito in materia di mobilità dei lavoratori dichiarati in esubero (art. 25); (ii) delle eventuali disposizioni che stabiliscono, a loro carico, divieti o limitazioni alle assunzioni di personale.

Il decreto correttivo ha aggiunto che la fissazione dei suddetti obiettivi debba avvenire anche “tenendo conto del settore in cui ciascun soggetto opera”. Si tratta di una puntualizzazione importante che consentirà verosimilmente alle Amministrazioni pubbliche di fissare obiettivi di contenimento delle spese di funzionamento e del personale tenendo conto delle specificità delle società controllate e dei contesti in cui le stesse svolgono la propria attività.

Quindi, tenuto conto che nel D.Lgs. 175/2016 non è stato riproposto l’obbligo per le società di attenersi al principio di riduzione dei costi del personale, che era previsto nella legislazione previgente, in taluni casi potremmo anche assistere ad un incremento delle spese di personale per motivate esigenze, così come sostenuto, fra l’altro, dalla Corte dei Conti – Sez. reg. controllo Toscana nella deliberazione n. 1/2015.

Riassorbimento del personale (art. 19, comma 8)

Il comma 8 dell’art. 19 del T.U. prevede che in caso di reinternalizzazione di funzioni e servizi in precedenza esternalizzati ad una società in controllo pubblico, le Amministrazioni pubbliche devono, prima di poter effettuare nuove assunzioni, riassorbire i dipendenti già a tempo indeterminato che erano transitati alla società al momento dell’esternalizzazione, mediante l’utilizzo delle procedure di mobilità previste all’art. 30 del D.Lgs. 165/2001.

Il decreto correttivo ha aggiunto che la spesa per il riassorbimento del suddetto personale non rileva nell’ambito delle facoltà assunzionali disponibili e, per gli enti territoriali, anche del parametro del contenimento delle spese di personale con riferimento al valore medio del triennio precedente (art. 1, comma 557-quater, della L. 296/2006). Per usufruire di tale possibilità è tuttavia necessario che venga fornita dimostrazione, certificata dal parere dell’organo di revisione economico-finanziaria, che le esternalizzazioni sono state effettuate secondo specifiche modalità (trasferimento delle funzioni e del relativo personale, riduzione dotazione organica, riduzione fondi per contrattazione integrativa, corrispondente riduzione della spesa per il personale).

Mobilità del personale fra società partecipate (art. 19, comma 9)

Mentre nella versione originaria del D.Lgs. 175/2016, all’art. 19, comma 9 era stato previsto che le disposizioni relative alla mobilità del personale fra società partecipate (art. 1, commi da 565 a 568 della L. 147/2013) potevano continuare ad essere applicate alle sole procedure in corso alla data del 23 settembre 2016, con il decreto correttivo è stato più correttamente previsto che tali procedure di mobilità potranno essere ancora utilizzate fino alla data di pubblicazione del decreto con cui verranno stabilite le modalità di trasmissione degli elenchi degli esuberi di personale e, comunque, non oltre il 31 dicembre 2017.

Servizi economici di interesse generale a rete (art. 4, comma 9-bis)

Con l’introduzione all’art. 4 del nuovo comma 9-bis è stato previsto che, nel rispetto della disciplina europea, le Amministrazioni pubbliche possono acquisire o mantenere partecipazioni in società che producono servizi economici di interesse generale a rete, di cui all’art. 3-bis del D.L. 138/2011, anche fuori dall’ambito territoriale della collettività di riferimento, purché l’affidamento dei servizi, in corso e nuovi, sia avvenuto e avvenga tramite procedure ad evidenza pubblica.

Questa disposizione consentirà in futuro agli enti territoriali di acquisire o mantenere legittimamente una partecipazione in una società che gestire un servizio pubblico locale a rete in un’altra parte d’Italia, purché tale società abbia acquisito il servizio partecipando ad una gara.

Non è tuttavia consentita la partecipazione a società strutturalmente in perdita; infatti, trova applicazione l’art. 20, comma 2, let. e) del T.U., con la conseguenza che se la società ha prodotto o produrrà un risultato negativo per quattro dei cinque esercizi precedenti, le relative partecipazioni dovranno essere alienate in attuazione del piano periodico di razionalizzazione.

Semplificazioni del procedimento di costituzione di una società o di acquisto di partecipazioni (art. 5)

Come noto, il T.U. consente ancora oggi alle Amministrazioni pubbliche di costituire nuove società e di acquisire nuove partecipazioni societarie, prevedendo tuttavia un procedimento più complesso rispetto al passato; il decreto correttivo ha mitigato parte di questo procedimento, stabilendo l’eliminazione dell’obbligo di indicare nella deliberazione la possibilità di destinazione alternativa delle risorse pubbliche impegnate.

E’ rimasto invece l’onere di sottoporre la decisione a consultazione pubblica, ma è stato aggiunto che ciò dovrà avvenire secondo modalità disciplinate direttamente dall’Amministrazione pubblica interessata. Quest’obbligo continua a destare una certa perplessità, visto che, per esempio, per gli Enti locali la decisione di costituzione di una nuova società o di acquisizione di nuove partecipazioni deve essere rimessa al Consiglio comunale, organo elettivo che ha, o dovrebbe avere, piena rappresentanza degli interessi degli elettori.

Società in perdita strutturale (art. 14)

Con riferimento alle società in perdita per almeno tre esercizi consecutivi, l’art. 14, comma 5 del T.U. vieta alle Amministrazioni pubbliche di effettuare una serie di operazioni; fra queste era inizialmente previsto il divieto di “effettuare” aumenti di capitale. Il decreto correttivo ha sostituito il verbo “effettuare” con “sottoscrivere” aumenti di capitale. La modifica, apparentemente poco significativa, serve invero ad evitare comportamenti poco virtuosi: nelle società strutturalmente in perdita, infatti, la formulazione precedente della norma poteva consentire di porre in essere operazioni di copertura di perdite mediante l’abbattimento del capitale sociale e la successiva ricostituzione dello stesso mediante sottoscrizione da parte delle Amministrazioni pubbliche socie, senza poi che venisse effettuato il necessario versamento del capitale sottoscritto (che era vietato dal comma 5 citato). In questo modo, una società strutturalmente in perdita poteva apparire risanata dall’intervento dei soci, senza tuttavia che venisse dotata delle risorse finanziarie necessarie. Con il decreto correttivo, il divieto di ricapitalizzazione per le Amministrazioni viene anticipato alla fase di sottoscrizione dell’aumento di capitale, eliminando ogni possibilità di comportamenti “border line”.

Sanzioni per la mancata razionalizzazione periodica delle partecipazioni (art. 20, comma 7)

Il decreto correttivo ha limitato ai soli enti locali la pesantissima sanzione prevista all’art. 20, comma 7 del T.U. per la mancata adozione entro il 31 dicembre di ogni anno della deliberazione relativa all’obbligo di razionalizzazione periodica delle partecipazioni societarie (sanzione amministrativa da € 5.000 a € 500.000, salvo il danno eventualmente rilevato in sede di giudizio amministrativo contabile).

Si ricorda che, ai sensi della disposizione transitoria contenuta all’art. 26, comma 11, l’obbligo della razionalizzazione periodica scatterà solo a partire dal 2018, con riferimento alla delle partecipazioni al 31 dicembre 2017.

Società in corso di quotazione (art. 26, comma 4)

L’art. 26, comma 4 del T.U. prevede che le società in partecipazione pubblica che hanno deliberato la quotazione delle proprie azioni in mercati regolamentati possono disapplicare le disposizioni del decreto 175/2016 per un determinato periodo. Originariamente la deroga era prevista fino al 23 settembre 2017, ma il decreto correttivo ha concesso altri 6 mesi, portando il termine di disapplicazione fino al 23 marzo 2018. Se entro tale termine la società interessata avrà presentato domanda di ammissione alla quotazione, continuerà a disapplicare le disposizioni del T.U. fino alla conclusione del procedimento di quotazione.

Precisazioni sulle società partecipate da società quotate (art. 1, comma 5)

E’ stato previsto che le disposizioni del T.U., oltre che ad essere applicate, solo se espressamente previsto, alle società quotate, si applicano anche alle società da esse partecipate, salvo che queste ultime siano, non per il tramite di società quotate, controllate o partecipate da amministrazioni pubbliche. Quindi, in altre parole, le società partecipate da una società quotata applicano le norme del T.U. solo se espressamente previsto, ma se sono controllare dalle Amministrazioni pubbliche applicano tutte le norme del T.U..

L'articolo Cosa cambia dopo l’entrata in vigore del decreto correttivo del Testo Unico delle società a partecipazione pubblica? proviene da Alessandro Manetti - Dottore Commercialista e Revisore Legale.

Con il Comunicato stampa del 10 maggio 2017, che è stato depositato il 29 maggio scorso, il Presidente dell’Autorità Nazionale Anticorruzione ha posticipato al 15 settembre 2017 la data a partire dalla quale le Amministrazioni pubbliche possono presentare la domanda d’iscrizione nell’elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società “in house” (la data inizialmente stabilita era il 28 giugno 2017).

Secondo Raffaele Cantone, lo slittamento si è reso necessario nelle more dell’attuazione delle modifiche previste dal decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56 al Codice dei contratti pubblici e del conseguente necessario adeguamento delle Linee guida ANAC n. 7, necessarie a dare attuazione all’art. 192 del D.Lgs. 50/2016.

Si ricorda che, sulla base delle vigenti Linee Guida n. 7, che verranno sicuramente modificate nei prossimi mesi:

• la domanda d’iscrizione può essere presentata solo a partire dalla nuova data del 15 settembre 2017 utilizzando il canale telematico messo a disposizione dall’Autorità;
• nei casi in cui il controllo sull’organismo “in house” sia esercitato congiuntamente da più Amministrazioni pubbliche (il c.d. “controllo analogo congiunto”) deve essere presentata una sola domanda riferita a tutti i soggetti interessati all’iscrizione (in pratica, la domanda sarà presentata solo dalla prima Amministrazione pubblica che si troverà a dover effettuare un nuovo affidamento diretto all’organismo “in house” dopo il 15 settembre 2017);
• l’Amministrazione pubblica non dovrà attendere la conclusione dell’istruttoria dell’Anac per procedere legittimamente all’affidamento diretto, essendo sufficiente che sia stata presentata la domanda, ferma rimanendo la sussistenza dei requisiti richiesti dall’art. 5 del D.Lgs. 50/2016 e dall’art. 16 del D.Lgs. 175/2016.

L'articolo Slitta il termine per l’iscrizione delle società “in house” nell’elenco dell’ANAC proviene da Alessandro Manetti - Dottore Commercialista e Revisore Legale.

La deliberazione n. 235 del 15 febbraio 2017, con la quale l’Autorità nazionale anticorruzione ha approvato le Linee guida n. 7 necessarie a dare attuazione all’art. 192 del D.Lgs. 50/2016, è stata pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 61 del 14 marzo scorso.

Si ricorda che l’art. 192 prevede l’istituzione presso tale Autorità dell’elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house, secondo quanto previsto all’art. 5 del D.Lgs. 50/2016.

Per un approfondimento dei soggetti obbligati a presentare la domanda d’iscrizione nell’elenco, delle caratteristiche del procedimento e dei controlli che saranno effettuati dall’Anac si rimanda all’artico “In house – Le linee guida definitive dell’ANAC per l’iscrizione nell’elenco previsto dall’art. 192 del Codice dei contratti pubblici”.

In questa sede l’attenzione viene invece concentrata solo sull’entrata in vigore dell’obbligo d’iscrizione.

Le Linee guida n. 7, al paragrafo 9, prevedono l’entrata in vigore dopo 15 giorni dalla loro pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana. Pertanto, essendo tale pubblicazione avvenuta in data 14 marzo 2017, le Linee Guida sono entrate in vigore in data 29 marzo 2017.

Inoltre, sempre al paragrafo 9, l’Anac ha stabilito che fino al 90° giorno successivo alla data di entrata in vigore delle Linee guida le Amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori possono continuare ad effettuare affidamenti in house, sotto la propria responsabilità e nel rispetto delle disposizioni di cui all’art. 5 e ai commi 2 e 3 dell’art. 192 del Codice dei contratti pubblici.

Pertanto, si ritiene che solo per gli affidamenti diretti effettuati a partire dal 28 giugno 2017 sia obbligatorio procedere prioritariamente alla presentazione della domanda d’iscrizione nell’elenco ex art. 192 del D.Lgs. 50/2016 da parte dell’Amministrazione pubblica affidante, essendo la presentazione di tale domanda uno dei presupposti di legittimità dell’affidamento in house; di contro, tutti gli affidamenti diretti effettuati fino al 27 giugno 2017 compreso, potranno essere effettuati senza la previa presentazione della suddetta domanda, purché sussistano i normali presupposti per l’affidamento in house previsti all’art. 5 del codice dei contratti pubblici e all’art. 16 del D.Lgs. 175/2016.

Riassumendo:

• affidamenti diretti effettuati a società “in house” fino al 27 giugno 2017 compreso: non è necessario che sia stata presentata domanda d’iscrizione ex art. 192 del D.Lgs. 50/2016, ma devono sussistere i requisiti previsti all’art. 5 di tale decreto e quelli previsti all’art 16 del D.Lgs. 175/2016;
• affidamenti diretti effettuati a società “in house” a partire dal 28 giugno 2017: oltre ai requisiti previsti all’art. 5 del D.Lgs. 50/2016 e all’art. 16 del D.Lgs. 175/2016, è necessario che sia stata presentata domanda d’iscrizione nell’elenco ex art. 192 del Codice dei contratti pubblici.

Deve essere inoltre tenuto presente che:

• la domanda d’iscrizione può essere presentata solo a partire dal 28 giugno 2017, così come stabilito dall’Anac nelle Linee guida n. 7;
• nei casi in cui il controllo sull’organismo “in house” sia esercitato congiuntamente da più Amministrazioni pubbliche (il c.d. “controllo analogo congiunto”) deve essere presentata una sola domanda riferita a tutti i soggetti interessati all’iscrizione (in pratica, la domanda sarà presentata solo dalla prima Amministrazione pubblica che si troverà a dover effettuare un nuovo affidamento diretto all’organismo “in house” dopo il 28 giugno 2017);
• l’Amministrazione pubblica non dovrà attendere la conclusione dell’istruttoria dell’Anac per procedere legittimamente all’affidamento diretto, essendo sufficiente che la sola avvenuta presentazione della domanda. Qualora al termine dell’istruttoria venga accertata la carenza dei requisiti richiesti per l’iscrizione, l’Anac comunicherà all’Amministrazione pubblica richiedente le risultanze istruttorie, indicando gli elementi ritenuti carenti e invitando la stessa a far pervenire eventuali controdeduzioni e/o documentazione integrativa nel termine di 30 giorni. Con le controdeduzioni il soggetto interessato può anche impegnarsi ad eliminare la causa ostativa all’iscrizione entro il termine massimo di 60 giorni (per esempio, dichiarando di voler adeguare lo Statuto dell’organismo “in house”). Una volta ricevute le controdeduzioni e/o la documentazione integrativa, l’Anac potrà riscontrare la sussistenza dei requisiti di legge e disporre l’iscrizione nell’elenco, oppure, disporre il diniego di iscrizione, atto che può essere impugnato in sede amministrativa.

L'articolo La decorrenza dell’obbligo d’iscrizione nell’elenco dell’ANAC per la legittimità degli affidamenti “in house” proviene da Alessandro Manetti - Dottore Commercialista e Revisore Legale.

Con la deliberazione n. 235 del 15 febbraio 2017, l’ANAC ha approvato le Linee guida n. 7 necessarie a dare attuazione all’art. 192 del D.Lgs. 50/2016, che prevede l’istituzione presso tale Autorità dell’elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house, secondo quanto previsto all’art. 5 di tale decreto.

Le Linee guida hanno carattere vincolante per tutte le Amministrazioni pubbliche che vorranno effettuare affidamenti diretti a qualsiasi organismo partecipato con modalità in house e, quindi, non solo alle società. La costituzione dell’elenco è quindi un modo indiretto per operare un vero e proprio censimento degli organismi in house beneficiari di affidamenti diretti e per controllare preventivamente che tali affidamenti avvengano nel rispetto della legislazione vigente.

Chi è tenuto a presentare la domanda?

La domanda per l’iscrizione all’elenco deve essere presentata con modalità telematiche accedendo al sito dell’ANAC dal rappresentante legale dalle amministrazioni aggiudicatrici e dagli enti aggiudicatori che esercitano nei confronti dell’organismo in house un controllo analogo diretto, invertito, a cascata o orizzontale, secondo quanto previsto dall’art. 5 del Codice dei contratti pubblici. Per i servizi pubblici locali a rete di rilevanza economica la domanda è presentata dagli enti di governo degli ambiti ottimali.

Nei casi in cui il controllo su un organismo in house sia esercitato congiuntamente da più amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori (il c.d. “controllo analogo congiunto”) deve essere presentata una sola domanda riferita a tutti i soggetti interessati all’iscrizione. In pratica, la domanda sarà presentata solo dalla prima Amministrazione pubblica che si troverà a dover effettuare un nuovo affidamento diretto all’organismo in house.

La domanda d’iscrizione nell’elenco può essere presentata a partire dal 91° giorno successivo all’entrata in vigore delle Linee guida. La presentazione della domanda costituisce presupposto di legittimità dell’affidamento in house.

Come si svolge il procedimento per l’accertamento dei requisiti d’iscrizione?

Il procedimento per l’accertamento dei requisiti di iscrizione è avviato dall’ANAC entro 30 giorni dalla data di presentazione della domanda e deve essere concluso entro i successivi 90 giorni. Tale termine può essere sospeso nel caso siano necessari approfondimenti istruttori o richieste di integrazione della documentazione, ma deve essere concluso, in ogni caso, entro 180 giorni dalla data di avvio dello stesso. In fase di prima applicazione, l’Autorità si riserva comunque la possibilità di dare avvio ai procedimenti di verifica con modalità e tempi che saranno resi noti con successive comunicazioni, in modo da consentire lo svolgimento delle attività compatibilmente con le risorse umane e strumentali disponibili.

In ogni caso, nelle more del procedimento istruttorio avviato con la presentazione della domanda, le Amministrazioni aggiudicatrici e agli enti aggiudicatori possono comunque effettuare, sotto la propria responsabilità, gli affidamenti diretti all’organismo in house.

Terminato il procedimento istruttorio, l’ANAC dispone l’iscrizione dell’Amministrazione aggiudicatrice o dell’ente aggiudicatore nell’elenco, dandone comunicazione al soggetto richiedente.

Qualora venga accertata la carenza dei requisiti richiesti per l’iscrizione, l’ANAC comunica al soggetto richiedente le risultanze istruttorie, indicando gli elementi ritenuti carenti e invitando lo stesso a far pervenire eventuali controdeduzioni e/o documentazione integrativa nel termine di 30 giorni. Con le controdeduzioni il soggetto interessato può anche impegnarsi ad eliminare la causa ostativa all’iscrizione entro il termine massimo di 60 giorni (per esempio, dichiarando di voler adeguare lo Statuto dell’organismo “in house”). Una volta ricevute le controdeduzioni e/o la documentazione integrativa, l’ANAC può riscontrare la sussistenza dei requisiti di legge e disporre l’iscrizione nell’elenco, oppure, disporre il diniego di iscrizione.

La mancata trasmissione all’Autorità delle informazioni o dei documenti richiesti in corso di istruttoria comporta l’applicazione di una sanzione pecuniaria compresa fra € 250 e € 25.000. La trasmissione di informazioni o documenti non veritieri comporta l’applicazione di una sanzione pecuniaria compresa fra € 500 e € 50.000.

Il provvedimento finale di accertamento negativo può essere impugnato in sede amministrativa e comporta l’impossibilità per l’Amministrazione aggiudicatrice o per l’ente aggiudicatore di operare mediante affidamenti diretti nei confronti dello specifico organismo in house che è stato oggetto di verifica. Nel caso in cui siano presenti affidamenti diretti già effettuati a beneficio del medesimo organismo, l’Autorità può esercitare il potere di raccomandazione vincolante, previsto all’art. 211, comma 2 del D.Lgs. 50/2016 (obbligo per la stazione appaltante di agire in autotutela e di rimuovere gli eventuali effetti degli atti illegittimi, entro un termine non superiore a 60 giorni).

Il provvedimento di accertamento negativo non preclude la possibilità di presentare una nuova domanda di iscrizione, ovviamente previa eliminazione delle cause che hanno determinato il rigetto della prima.

Quali verifiche effettua l’ANAC?

L’ANAC deve valutare la sussistenza dei requisiti richiesti dall’art. 5 del Codice dei contratti pubblici e dagli artt. 4 e 16 del D.Lgs. 19 agosto 2016, n. 175 (Testo Unico in materia di società a partecipazione pubblica); pertanto deve essere accertato:

1. che l’organismo partecipato abbia come oggetto sociale esclusivo una o più delle attività di cui all’art. 4, comma 2, lettere a), b) d) ed e) del Testo Unico in materia di società a partecipazione pubblica, attraverso l’analisi dell’atto costitutivo e dello statuto;
2. ai fini della verifica dell’esercizio da parte dell’amministrazione aggiudicatrice o dell’ente aggiudicatore nei confronti dell’organismo in house di un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi, la sussistenza in capo agli stessi di poteri di controllo, di ingerenza e di condizionamento superiori a quelli tipici del diritto societario, previsti in specifiche disposizioni dell’atto costitutivo, dello statuto o di appositi patti parasociali. A tal fine possono essere individuati tre diverse modalità temporali di controllo da considerarsi cumulative: controllo ex ante, controllo in itinere e controllo ex post;
3. l’assenza della partecipazione di soggetti privati al capitale dell’organismo in house, ad eccezione di quella prescritta da norme di legge; in quest’ultimo caso, l’Autorità accerta che la partecipazione di soggetti privati non comporti controllo, poteri di veto, né l’esercizio di un’influenza determinante sull’organismo in house;
4. lo statuto dell’organismo partecipato deve prevedere che oltre l’80% del proprio fatturato sia effettuato nello svolgimento dei compiti ad esso affidati dall’ente pubblico o dagli enti pubblici soci e che la produzione ulteriore rispetto al suddetto limite di fatturato sia consentita solo a condizione che la stessa permetta di conseguire economie di scala o altri recuperi di efficienza sul complesso dell’attività principale dell’organismo in house.

La sussistenza del requisito del controllo analogo è accertata dall’Autorità attraverso una valutazione complessiva di tutte le circostanze del caso, mediante l’esame degli atti costituitivi, degli statuti e dei patti parasociali degli organismi coinvolti. L’onere della prova è posto a carico dell’amministrazione aggiudicatrice o dell’ente aggiudicatore.

Pertanto, è di fondamentale importanza, ai fini della conclusione con esito positivo dell’istruttoria dell’ANAC, che la domanda d’iscrizione nell’elenco venga presentata solo dopo che l’organismo partecipato in house abbia adeguato il proprio statuto alle disposizioni contenute nel D.Lgs. 175/2016 e abbia disciplinato puntualmente le modalità attraverso le quali le Amministrazioni pubbliche socie esercitano il controllo analogo.

Come può avvenire la cancellazione dall’elenco?

La cancellazione dall’elenco può avvenire al termine di uno specifico procedimento avviato dall’ANAC qualora la stessa venga a conoscenza, in qualsiasi modo, della carenza dei requisiti richiesti per l’iscrizione nell’elenco.

Il procedimento di cancellazione è avviato anche qualora l’Autorità o altri enti preposti alla vigilanza sulle società a partecipazione pubblica accertino il mancato rispetto da parte delle Amministrazioni aggiudicatrici, degli enti aggiudicatori o degli organismi in house delle disposizioni contenute nell’art. 5 del Codice dei contratti pubblici e negli artt. 4 e 16 del D.Lgs. 175/2016.

Dalla data di cancellazione dall’elenco l’Amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore non può effettuare nuovi affidamenti diretti in favore dello specifico organismo in house oggetto di accertamento. Per i contratti in essere l’Autorità può esercitare il potere di raccomandazione vincolante di cui all’art. 211, comma 2, del D.Lgs. 50/2016.

A quali altri obblighi sono soggette le stazioni appaltanti?

A partire dalla data di iscrizione d’iscrizione, tutti i relativi riferimenti devono essere indicati negli atti di affidamento all’organismo in house (determina a contrarre, contratto, convenzione, ecc.).

L’Amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore iscritto nell’elenco deve comunicare tempestivamente all’ANAC ogni circostanza sopravvenuta idonea a incidere sui requisiti richiesti ai fini dell’iscrizione nell’elenco.

Quando entrano in vigore le Linee guida in commento?

Le Linee guida n. 7 entrano in vigore 15 (quindici) giorni dopo la loro pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana.

Fino al 90° giorno successivo alla data di entrata in vigore delle Linee guida le Amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori possono continuare ad effettuare affidamenti in house, sotto la propria responsabilità e nel rispetto delle disposizioni di cui all’art. 5 e ai commi 2 e 3 dell’art. 192 del Codice dei contratti pubblici.

L'articolo In house – Le linee guida definitive dell’ANAC per l’iscrizione nell’elenco previsto dall’art. 192 del Codice dei contratti pubblici proviene da Alessandro Manetti - Dottore Commercialista e Revisore Legale.