Dal 12 febbraio al 31 marzo 2021 l’Autorità nazionale anticorruzione (ANAC) ha posto in consultazione pubblica le nuove linee guida in materia di affidamenti “in house” di contratti aventi ad oggetto servizi disponibili sul mercato in regime di concorrenza, ai sensi dell’art. 192, comma 2 del D.lgs. 50/2016, raccogliendo i contributi degli addetti ai lavori.

L’art. 192, comma 2 impone alle stazioni appaltanti, in caso di affidamento “in house”, un onere motivazionale aggravato, che presuppone lo svolgimento di un’indagine comparativa finalizzata a dimostrarne l’effettiva convenienza economica della proposta avanzata dall’organismo “in house” rispetto al ricorso al mercato. La Corte di giustizia Ue, con l’ordinanza del 06/02/2020 sulle cause C-89/19 e C-91/19, ha chiarito che l’art. 192, comma 2 non confligge con la normativa dell’Unione europea, risolvendo la questione posta dal Consiglio di Stato con l’ordinanza n. 138/2019. Quindi, ad oggi non vi è alcun dubbio sul fatto che le stazioni appaltanti siano obbligate a verificare preventivamente la congruità dell’offerta ricevuta dalla società “in house” rispetto alle alternative presenti sul mercato. Però, il vero problema è come possono farlo.

Quella dell’art. 192, comma 2 è infatti una previsione di difficile attuazione pratica, attorno alla quale si è sviluppato un ambio dibattito, ma senza che siano emersi finora comportamenti univoci da parte delle stazioni appaltanti. C’è chi procede con lo strumento della manifestazione d’interesse, obbligando le imprese interessate ad impegnare tempo e risorse in procedure che poi, nella maggior parte dei casi, non portano a niente, chi affida a società specializzate il compito di effettuare l’indagine di mercato, con forti dubbi sulla correttezza dell’indagine svolta, e chi, infine, effettua complesse analisi volte a dimostrare la convenienza economica del modello “in house” rispetto ad altre soluzioni (a parere di chi scrive questa è la soluzione più corretta e pragmatica).

Sul tema è intervenuta recentemente anche l’Autorità di regolazione dei trasporti (ART) che, su invito dell’ANAC, ha prodotto in data 15/07/2021 il parere n. 14/2021, dalla lettura del quale emergono i seguenti aspetti d’interesse:

1. definizione dell’ambito soggettivo di applicazione dell’art. 192, comma 2: la bozza di linee guida dell’ANAC, al punto 1.1 indentifica il campo soggettivo di applicazione dell’art. 192, comma 2 con le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società “in house” di cui all’art. 5 del codice, iscritti nell’elenco istituito presso l’ANAC ai sensi del primo comma dell’art. 192; l’ART ritiene condivisibile questa scelta, anche al fine di agevolare l’attività di verifica del rispetto della previsione normativa;
2. estensione della previsione ai contratti aventi ad oggetto “lavori” e “forniture”: il testo dell’art. 192, comma 2 si riferisce ai soli “servizi”. In questo caso l’ART, pur condividendo le perplessità circa la motivazione sottesa alla diversa disciplina prevista per i servizi rispetto ai lavori e alle forniture, ritiene difficilmente sostenibile l’estensione oggettiva dell’art. 192, comma 2 anche a ulteriori tipologie di attività diverse dai “servizi disponibili sul mercato in regime di concorrenza”. Pertanto, visto che anche l’ANAC aveva manifestato perplessità al riguardo, è ragionevole aspettarsi che le linee guida definitive limiteranno l’ambito oggettivo di applicazione della norma ai soli servizi, salvo che nel frattempo il legislatore modifichi il testo dell’art. 192;
3. momento di pubblicazione della motivazione: l’art. 192, comma 2 impone alle stazioni appaltanti di dare atto della motivazione del mancato ricorso al mercato nel provvedimento di affidamento. L’ANAC si è interrogata se non fosse preferibile anticipare la pubblicazione di tali motivazioni ad un momento precedente l’affidamento, rendendo effettiva e concreta la possibilità di controllo e di contestazione da parte dei soggetti interessati. Ma anche su questo punto l’ART ha ritenuto che la formulazione letterale della disposizione normativa non lasci spazio ad interpretazioni diverse da quella letterale; infatti, una collocazione anticipata della pubblicazione della motivazione rispetto al provvedimento di affidamento necessiterebbe di una specifica previsione normativa in tal senso. Però, per i servizi pubblici locali di rilevanza economica (servizi di interesse economico generale) le stazioni appaltanti sono tenute a pubblicare la relazione ex art. 34, comma 20 del D.L. 179/2012, nella quale gli organi di governo devono dare conto delle ragioni e della sussistenza dei requisiti previsti dall’ordinamento europeo per la forma di affidamento prescelta, definendo, inoltre, gli obblighi di servizio pubblico e le relative compensazioni economiche. La disposizione non fissa un termine specifico, ma si limita a stabilire che “l’affidamento del servizio è effettuato sulla base di apposita relazione, pubblicata sul sito internet dell’ente affidante”, circostanza che, secondo l’ART e il TAR Lombardia (sez. III, sentenza del 3 ottobre 2016, n. 1781), fa ritenere che la pubblicazione della relazione debba comunque precedere l’atto di affidamento o, al più, coincidere temporalmente con lo stesso.

Si ritiene che l’ART abbia dato un buon contributo per dissipare alcuni dubbi sull’interpretazione della disposizione normativa in commento, anche se il problema vero per gli addetti ai lavori resta quello dell’individuazione delle modalità pratiche per effettuare l’indagine comparativa, senza creare un appesantimento burocratico per l’Amministrazione, ma anche senza generare inutili costi per tutte quelle imprese che, interessate alla gestione del servizio, si rendono disponibili a fornire le informazioni necessarie per il confronto. Da questo punto di vista la bozza delle linee guida contiene pochi spunti interessanti.