Con il Comunicato stampa del 10 maggio 2017, che è stato depositato il 29 maggio scorso, il Presidente dell’Autorità Nazionale Anticorruzione ha posticipato al 15 settembre 2017 la data a partire dalla quale le Amministrazioni pubbliche possono presentare la domanda d’iscrizione nell’elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società “in house” (la data inizialmente stabilita era il 28 giugno 2017).

Secondo Raffaele Cantone, lo slittamento si è reso necessario nelle more dell’attuazione delle modifiche previste dal decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56 al Codice dei contratti pubblici e del conseguente necessario adeguamento delle Linee guida ANAC n. 7, necessarie a dare attuazione all’art. 192 del D.Lgs. 50/2016.

Si ricorda che, sulla base delle vigenti Linee Guida n. 7, che verranno sicuramente modificate nei prossimi mesi:

• la domanda d’iscrizione può essere presentata solo a partire dalla nuova data del 15 settembre 2017 utilizzando il canale telematico messo a disposizione dall’Autorità;
• nei casi in cui il controllo sull’organismo “in house” sia esercitato congiuntamente da più Amministrazioni pubbliche (il c.d. “controllo analogo congiunto”) deve essere presentata una sola domanda riferita a tutti i soggetti interessati all’iscrizione (in pratica, la domanda sarà presentata solo dalla prima Amministrazione pubblica che si troverà a dover effettuare un nuovo affidamento diretto all’organismo “in house” dopo il 15 settembre 2017);
• l’Amministrazione pubblica non dovrà attendere la conclusione dell’istruttoria dell’Anac per procedere legittimamente all’affidamento diretto, essendo sufficiente che sia stata presentata la domanda, ferma rimanendo la sussistenza dei requisiti richiesti dall’art. 5 del D.Lgs. 50/2016 e dall’art. 16 del D.Lgs. 175/2016.

L'articolo Slitta il termine per l’iscrizione delle società “in house” nell’elenco dell’ANAC proviene da Alessandro Manetti - Dottore Commercialista e Revisore Legale.

Per tale motivo, il 5 dicembre scorso l’ANAC ha avviato la procedura di consultazione del documento prodromico alla predisposizione delle Linee guida che disciplinano la procedura di iscrizione, i requisiti necessari, le modalità e i criteri per la verifica degli stessi. Il termine per la presentazione delle osservazioni è fissato alle ore 12 del 20/12/2016, mediante compilazione dell’apposito modello.

Una volta che saranno pubblicate le linee guida in forma definitiva, le amministrazioni pubbliche che intendono affidare un servizio direttamente a una società controllata “in house” dovranno preventivamente presentare domanda d’iscrizione al suddetto elenco.

Il documento in consultazione prevede che vengano forniti all’ANAC non solo gli elementi identificativi degli enti affidanti, ma anche tutti i dati relativi alla società affidataria, compresa la sussistenza dei requisiti in materia di “in house providing” previsti all’art. 16 del D.Lgs 175/2016 e all’art. 5 del D.Lgs. 50/2016.

In particolare, l’istruttoria dell’ANAC sarà finalizzata ad accertare:

• la sussistenza dei requisiti richiesti dall’art. 5 del Codice dei contratti pubblici e dagli artt. 4 e 16 del D.lgs. 175/2016;
• che la società abbia come oggetto sociale esclusivo una o più delle attività di cui all’art. 4, comma 2, lettere a), b) d) ed e) del D.Lgs. 175/2016 (mediante l’esame dell’atto costitutivo e dello statuto della società);
• la sussistenza in capo all’amministrazione aggiudicatrice di poteri di controllo, di ingerenza e di condizionamento superiori a quelli tipici del diritto societario, previsti in specifiche disposizioni dell’atto costitutivo, dello statuto o di appositi patti parasociali. Il “controllo analogo” dovrà avere ad oggetto sia gli organi che gli atti della società partecipata e dovrà riguardare gli aspetti economici, patrimoniali, finanziari, di qualità dei servizi e della gestione. La sussistenza di tale requisito sarà accertata dall’Autorità attraverso una valutazione complessiva di tutte le circostanze del caso, mediante l’esame degli atti costituitivi, degli statuti e dei patti parasociali. L’onere della prova sarà posto a carico dell’amministrazione aggiudicatrice che, al momento della presentazione della domanda di iscrizione nell’elenco, deve indicare gli elementi da cui si desume la sussistenza del controllo analogo e la relativa documentazione probatoria;
• l’assenza di partecipazione di capitali privati, ad eccezione di quella prescritta da norme di legge, mediante l’esame dell’atto costitutivo della società partecipata;
• che lo statuto della società partecipata preveda che oltre l’80% del proprio fatturato sia effettuato nello svolgimento dei compiti ad essa affidati dall’ente pubblico o dagli enti pubblici soci e che la produzione ulteriore rispetto al suddetto limite di fatturato sia consentita solo a condizione che la stessa permetta di conseguire economie di scala o altri recuperi di efficienza sul complesso dell’attività principale della società.

La domanda dovrà essere presentata in modalità telematica da soggetti deputati a esprimere all’esterno la volontà dell’amministrazione e, in caso di più soggetti pubblici soci, sarà sufficiente la presentzione di una sola domanda da parte di uno dei soci.

L’ANAC avrà 90 giorni per completare il procedimento; tuttavia, in fase di prima applicazione, l’Autorità si riserva la possibilità di dare avvio ai procedimenti di verifica del possesso dei requisiti per l’iscrizione nell’elenco con modalità e tempi che saranno resi noti con successive comunicazioni, in modo da consentire lo svolgimento delle attività compatibilmente con le risorse umane e strumentali disponibili.

Il suddetto termine potrà essere sospeso nel caso di approfondimenti istruttori o richieste di integrazione documentale. La sospensione potrà essere disposta una sola volta e per un periodo che complessivamente non potrà superare i 30 giorni.

La presentazione della domanda di iscrizione consentirà alle amministrazioni aggiudicatrici di effettuare, sotto la propria responsabilità, gli affidamenti diretti dei contratti alla società “in house”, ancorché il procedimento sia ancora in corso.

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I princìpi sanciti nel corso degli ultimi anni dalla consolidata giurisprudenza della Corte di Giustizia delle Comunità Europee in materia di in house providing – modello organizzativo attraverso il quale le Amministrazioni pubbliche possono produrre in proprio o autoprodurre beni, servizi e lavori – sono stati finalmente tradotti in un atto normativo con la recente approvazione da parte del Parlamento europeo della nuova Direttiva sugli appalti pubblici.

L’in house providing nasce nel 1999 con la famosa sentenza Teckal della Corte di Giustizia (causa C-107/98) e le sue peculiarità sono state progressivamente affinate nel corso del tempo dalla giurisprudenza comunitaria. Con l’approvazione della nuova Direttiva sugli appalti pubblici, i princìpi affermati dalla Corte di Giustizia vengono tradotti in un atto normativo che, previo recepimento, finirà per vincolare tutti gli Stati membri della UE.

Per il nostro Stato non è questione di poco conto, in considerazione del fatto che fino a poco tempo fa avevamo una normativa interna (art. 4 del D.L. 138/2011 e art. 4 del D.L. 95/2012) che permetteva il ricorso agli affidamenti in house solo in ipotesi assolutamente residuali. Solo in seguito all’intervento della Corte Costituzionale (sentenza 199/2012) e all’approvazione della recente Legge di Stabilità 2014 (art. 1 comma 562), le limitazioni previste sono state abrogate, facendo così tornare l’in house providing ad essere un modello organizzativo a cui le Amministrazioni pubbliche possono legittimamente ricorrere. E non poteva essere altro che questo l’epilogo, visto che si trattava comunque di previsioni normative in contrasto con la giurisprudenza comunitaria.

Con l’art. 12 della nuova Direttiva vengono messe nero su bianco importanti precisazioni che, in futuro, renderanno ancora più attraente il modello di delegazione interorganica, con buona pace per i fautori delle privatizzazioni ad ogni costo. Per apprezzare l’intervento del Parlamento europeo è necessario ricordare che l’in house providing poggia su tre pilastri fondamentali: (i) il soggetto affidatario diretto deve essere a capitale completamente pubblico, (ii) deve operare prevalentemente con il socio o con i soci pubblici e, infine, (iii) l’ente pubblico affidante deve esercitare nei suoi confronti un controllo analogo a quello esercitato sui propri Servizi interni.

Una prima precisazione della nuova Direttiva riguarda il concetto di “prevalenza”: in pratica, la condizione viene ritenuta soddisfatta qualora oltre l’80% delle attività del soggetto affidatario in house siano effettuate nello svolgimento dei compiti ad esso affidati dall’Amministrazione aggiudicatrice controllante o da altre persone giuridiche controllate dall’Amministrazione aggiudicatrice.

Sul fronte della natura pubblica del soggetto affidatario, la nuova Direttiva introduce una novità di rilievo stabilendo che la condizione è soddisfatta non solo quando non vi è alcuna partecipazione diretta di capitali privati, ma anche, in via eccezionale, quando ci troviamo in presenza di forme di partecipazione di capitali privati, prescritte dalle disposizioni legislative nazionali in conformità dei trattati, che non comportano controllo o potere di veto, attraverso le quali non può essere esercitata alcuna influenza determinante sul soggetto affidatario in house.

Per quanto riguarda il c.d. “controllo analogo”, la Direttiva precisa che tale condizione risulta soddisfatta qualora l’Amministrazione aggiudicatrice eserciti un’influenza determinante sugli obiettivi strategici e sulle decisioni significative dell’affidatario in house. L’attività di controllo deve quindi essere sempre più finalizzata a definire preventivamente gli obiettivi a cui l’organismo partecipato deve tendere ed a prevenire problematiche di ordine economico e finanziario, piuttosto che sulla semplice approvazione o presa d’atto dei risultati economico-finanziari della gestione, in momenti in cui, fra l’altro, non è più possibile intervenire sui singoli accadimenti gestionali. Occorre quindi esercitare un controllo di tipo “preventivo” attraverso l’adozione di strumenti di programmazione come business plan, piani industriali, bilanci di previsione annuali, ecc., e un controllo di tipo “concomitante” attraverso la revisione degli Statuti finalizzata a garantire che l’organo amministrativo dell’organismo partecipato non abbia rilevanti poteri gestionali di carattere autonomo e che il socio pubblico eserciti poteri di ingerenza e di condizionamento superiori a quelli tipici del diritto societario, così come affermato dal Consiglio di Stato (sentenza n. 1447/2011).

Vengono poi risolti dalla Direttiva anche i dubbi che esistevano sul concetto del c.d. “controllo analogo indiretto”, in quanto la stessa prevede che il controllo possa essere esercitato anche da una persona giuridica diversa, a sua volta controllata nello stesso modo dall’Amministrazione aggiudicatrice. E’ il caso, per esempio, delle holding di partecipazioni, che s’interpongono fra l’Amministrazione aggiudicatrice e la società beneficiaria in house, o di alcuni particolari modelli organizzativi di tipo consortile, dove gli enti pubblici esercitano il controllo della società consortile non direttamente, ma attraverso le società consorziate, che a loro volta sono controllate da tali enti.

La Direttiva chiarisce anche le modalità attraverso le quali le Amministrazioni pubbliche in possesso di partecipazioni di minoranza possono esercitare il controllo analogo; in pratica, tali Amministrazioni potranno esercitare il controllo in modo “congiunto” con le altre – così come affermato più volte dal Consiglio di Stato – a condizione che: (i) gli organi decisionali dell’organismo controllato siano composti da rappresentanti di tutti i soci pubblici affidanti, ovvero, da soggetti che possano rappresentare più o tutti i soci pubblici affidanti, (ii) i soci pubblici siano in grado di esercitare congiuntamente un’influenza determinante sugli obiettivi strategici e sulle decisioni significative dell’organismo controllato, (iii) l’organismo controllato non persegua interessi contrari a quelli dei soci pubblici affidanti.

L'articolo L’in house providing secondo la nuova Direttiva UE relativa agli appalti pubblici proviene da Alessandro Manetti - Dottore Commercialista e Revisore Legale.