Con il Comunicato stampa del 10 maggio 2017, che è stato depositato il 29 maggio scorso, il Presidente dell’Autorità Nazionale Anticorruzione ha posticipato al 15 settembre 2017 la data a partire dalla quale le Amministrazioni pubbliche possono presentare la domanda d’iscrizione nell’elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società “in house” (la data inizialmente stabilita era il 28 giugno 2017).

Secondo Raffaele Cantone, lo slittamento si è reso necessario nelle more dell’attuazione delle modifiche previste dal decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56 al Codice dei contratti pubblici e del conseguente necessario adeguamento delle Linee guida ANAC n. 7, necessarie a dare attuazione all’art. 192 del D.Lgs. 50/2016.

Si ricorda che, sulla base delle vigenti Linee Guida n. 7, che verranno sicuramente modificate nei prossimi mesi:

• la domanda d’iscrizione può essere presentata solo a partire dalla nuova data del 15 settembre 2017 utilizzando il canale telematico messo a disposizione dall’Autorità;
• nei casi in cui il controllo sull’organismo “in house” sia esercitato congiuntamente da più Amministrazioni pubbliche (il c.d. “controllo analogo congiunto”) deve essere presentata una sola domanda riferita a tutti i soggetti interessati all’iscrizione (in pratica, la domanda sarà presentata solo dalla prima Amministrazione pubblica che si troverà a dover effettuare un nuovo affidamento diretto all’organismo “in house” dopo il 15 settembre 2017);
• l’Amministrazione pubblica non dovrà attendere la conclusione dell’istruttoria dell’Anac per procedere legittimamente all’affidamento diretto, essendo sufficiente che sia stata presentata la domanda, ferma rimanendo la sussistenza dei requisiti richiesti dall’art. 5 del D.Lgs. 50/2016 e dall’art. 16 del D.Lgs. 175/2016.

L'articolo Slitta il termine per l’iscrizione delle società “in house” nell’elenco dell’ANAC proviene da Alessandro Manetti - Dottore Commercialista e Revisore Legale.

La deliberazione n. 235 del 15 febbraio 2017, con la quale l’Autorità nazionale anticorruzione ha approvato le Linee guida n. 7 necessarie a dare attuazione all’art. 192 del D.Lgs. 50/2016, è stata pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 61 del 14 marzo scorso.

Si ricorda che l’art. 192 prevede l’istituzione presso tale Autorità dell’elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house, secondo quanto previsto all’art. 5 del D.Lgs. 50/2016.

Per un approfondimento dei soggetti obbligati a presentare la domanda d’iscrizione nell’elenco, delle caratteristiche del procedimento e dei controlli che saranno effettuati dall’Anac si rimanda all’artico “In house – Le linee guida definitive dell’ANAC per l’iscrizione nell’elenco previsto dall’art. 192 del Codice dei contratti pubblici”.

In questa sede l’attenzione viene invece concentrata solo sull’entrata in vigore dell’obbligo d’iscrizione.

Le Linee guida n. 7, al paragrafo 9, prevedono l’entrata in vigore dopo 15 giorni dalla loro pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana. Pertanto, essendo tale pubblicazione avvenuta in data 14 marzo 2017, le Linee Guida sono entrate in vigore in data 29 marzo 2017.

Inoltre, sempre al paragrafo 9, l’Anac ha stabilito che fino al 90° giorno successivo alla data di entrata in vigore delle Linee guida le Amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori possono continuare ad effettuare affidamenti in house, sotto la propria responsabilità e nel rispetto delle disposizioni di cui all’art. 5 e ai commi 2 e 3 dell’art. 192 del Codice dei contratti pubblici.

Pertanto, si ritiene che solo per gli affidamenti diretti effettuati a partire dal 28 giugno 2017 sia obbligatorio procedere prioritariamente alla presentazione della domanda d’iscrizione nell’elenco ex art. 192 del D.Lgs. 50/2016 da parte dell’Amministrazione pubblica affidante, essendo la presentazione di tale domanda uno dei presupposti di legittimità dell’affidamento in house; di contro, tutti gli affidamenti diretti effettuati fino al 27 giugno 2017 compreso, potranno essere effettuati senza la previa presentazione della suddetta domanda, purché sussistano i normali presupposti per l’affidamento in house previsti all’art. 5 del codice dei contratti pubblici e all’art. 16 del D.Lgs. 175/2016.

Riassumendo:

• affidamenti diretti effettuati a società “in house” fino al 27 giugno 2017 compreso: non è necessario che sia stata presentata domanda d’iscrizione ex art. 192 del D.Lgs. 50/2016, ma devono sussistere i requisiti previsti all’art. 5 di tale decreto e quelli previsti all’art 16 del D.Lgs. 175/2016;
• affidamenti diretti effettuati a società “in house” a partire dal 28 giugno 2017: oltre ai requisiti previsti all’art. 5 del D.Lgs. 50/2016 e all’art. 16 del D.Lgs. 175/2016, è necessario che sia stata presentata domanda d’iscrizione nell’elenco ex art. 192 del Codice dei contratti pubblici.

Deve essere inoltre tenuto presente che:

• la domanda d’iscrizione può essere presentata solo a partire dal 28 giugno 2017, così come stabilito dall’Anac nelle Linee guida n. 7;
• nei casi in cui il controllo sull’organismo “in house” sia esercitato congiuntamente da più Amministrazioni pubbliche (il c.d. “controllo analogo congiunto”) deve essere presentata una sola domanda riferita a tutti i soggetti interessati all’iscrizione (in pratica, la domanda sarà presentata solo dalla prima Amministrazione pubblica che si troverà a dover effettuare un nuovo affidamento diretto all’organismo “in house” dopo il 28 giugno 2017);
• l’Amministrazione pubblica non dovrà attendere la conclusione dell’istruttoria dell’Anac per procedere legittimamente all’affidamento diretto, essendo sufficiente che la sola avvenuta presentazione della domanda. Qualora al termine dell’istruttoria venga accertata la carenza dei requisiti richiesti per l’iscrizione, l’Anac comunicherà all’Amministrazione pubblica richiedente le risultanze istruttorie, indicando gli elementi ritenuti carenti e invitando la stessa a far pervenire eventuali controdeduzioni e/o documentazione integrativa nel termine di 30 giorni. Con le controdeduzioni il soggetto interessato può anche impegnarsi ad eliminare la causa ostativa all’iscrizione entro il termine massimo di 60 giorni (per esempio, dichiarando di voler adeguare lo Statuto dell’organismo “in house”). Una volta ricevute le controdeduzioni e/o la documentazione integrativa, l’Anac potrà riscontrare la sussistenza dei requisiti di legge e disporre l’iscrizione nell’elenco, oppure, disporre il diniego di iscrizione, atto che può essere impugnato in sede amministrativa.

L'articolo La decorrenza dell’obbligo d’iscrizione nell’elenco dell’ANAC per la legittimità degli affidamenti “in house” proviene da Alessandro Manetti - Dottore Commercialista e Revisore Legale.

Con la deliberazione n. 235 del 15 febbraio 2017, l’ANAC ha approvato le Linee guida n. 7 necessarie a dare attuazione all’art. 192 del D.Lgs. 50/2016, che prevede l’istituzione presso tale Autorità dell’elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house, secondo quanto previsto all’art. 5 di tale decreto.

Le Linee guida hanno carattere vincolante per tutte le Amministrazioni pubbliche che vorranno effettuare affidamenti diretti a qualsiasi organismo partecipato con modalità in house e, quindi, non solo alle società. La costituzione dell’elenco è quindi un modo indiretto per operare un vero e proprio censimento degli organismi in house beneficiari di affidamenti diretti e per controllare preventivamente che tali affidamenti avvengano nel rispetto della legislazione vigente.

Chi è tenuto a presentare la domanda?

La domanda per l’iscrizione all’elenco deve essere presentata con modalità telematiche accedendo al sito dell’ANAC dal rappresentante legale dalle amministrazioni aggiudicatrici e dagli enti aggiudicatori che esercitano nei confronti dell’organismo in house un controllo analogo diretto, invertito, a cascata o orizzontale, secondo quanto previsto dall’art. 5 del Codice dei contratti pubblici. Per i servizi pubblici locali a rete di rilevanza economica la domanda è presentata dagli enti di governo degli ambiti ottimali.

Nei casi in cui il controllo su un organismo in house sia esercitato congiuntamente da più amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori (il c.d. “controllo analogo congiunto”) deve essere presentata una sola domanda riferita a tutti i soggetti interessati all’iscrizione. In pratica, la domanda sarà presentata solo dalla prima Amministrazione pubblica che si troverà a dover effettuare un nuovo affidamento diretto all’organismo in house.

La domanda d’iscrizione nell’elenco può essere presentata a partire dal 91° giorno successivo all’entrata in vigore delle Linee guida. La presentazione della domanda costituisce presupposto di legittimità dell’affidamento in house.

Come si svolge il procedimento per l’accertamento dei requisiti d’iscrizione?

Il procedimento per l’accertamento dei requisiti di iscrizione è avviato dall’ANAC entro 30 giorni dalla data di presentazione della domanda e deve essere concluso entro i successivi 90 giorni. Tale termine può essere sospeso nel caso siano necessari approfondimenti istruttori o richieste di integrazione della documentazione, ma deve essere concluso, in ogni caso, entro 180 giorni dalla data di avvio dello stesso. In fase di prima applicazione, l’Autorità si riserva comunque la possibilità di dare avvio ai procedimenti di verifica con modalità e tempi che saranno resi noti con successive comunicazioni, in modo da consentire lo svolgimento delle attività compatibilmente con le risorse umane e strumentali disponibili.

In ogni caso, nelle more del procedimento istruttorio avviato con la presentazione della domanda, le Amministrazioni aggiudicatrici e agli enti aggiudicatori possono comunque effettuare, sotto la propria responsabilità, gli affidamenti diretti all’organismo in house.

Terminato il procedimento istruttorio, l’ANAC dispone l’iscrizione dell’Amministrazione aggiudicatrice o dell’ente aggiudicatore nell’elenco, dandone comunicazione al soggetto richiedente.

Qualora venga accertata la carenza dei requisiti richiesti per l’iscrizione, l’ANAC comunica al soggetto richiedente le risultanze istruttorie, indicando gli elementi ritenuti carenti e invitando lo stesso a far pervenire eventuali controdeduzioni e/o documentazione integrativa nel termine di 30 giorni. Con le controdeduzioni il soggetto interessato può anche impegnarsi ad eliminare la causa ostativa all’iscrizione entro il termine massimo di 60 giorni (per esempio, dichiarando di voler adeguare lo Statuto dell’organismo “in house”). Una volta ricevute le controdeduzioni e/o la documentazione integrativa, l’ANAC può riscontrare la sussistenza dei requisiti di legge e disporre l’iscrizione nell’elenco, oppure, disporre il diniego di iscrizione.

La mancata trasmissione all’Autorità delle informazioni o dei documenti richiesti in corso di istruttoria comporta l’applicazione di una sanzione pecuniaria compresa fra € 250 e € 25.000. La trasmissione di informazioni o documenti non veritieri comporta l’applicazione di una sanzione pecuniaria compresa fra € 500 e € 50.000.

Il provvedimento finale di accertamento negativo può essere impugnato in sede amministrativa e comporta l’impossibilità per l’Amministrazione aggiudicatrice o per l’ente aggiudicatore di operare mediante affidamenti diretti nei confronti dello specifico organismo in house che è stato oggetto di verifica. Nel caso in cui siano presenti affidamenti diretti già effettuati a beneficio del medesimo organismo, l’Autorità può esercitare il potere di raccomandazione vincolante, previsto all’art. 211, comma 2 del D.Lgs. 50/2016 (obbligo per la stazione appaltante di agire in autotutela e di rimuovere gli eventuali effetti degli atti illegittimi, entro un termine non superiore a 60 giorni).

Il provvedimento di accertamento negativo non preclude la possibilità di presentare una nuova domanda di iscrizione, ovviamente previa eliminazione delle cause che hanno determinato il rigetto della prima.

Quali verifiche effettua l’ANAC?

L’ANAC deve valutare la sussistenza dei requisiti richiesti dall’art. 5 del Codice dei contratti pubblici e dagli artt. 4 e 16 del D.Lgs. 19 agosto 2016, n. 175 (Testo Unico in materia di società a partecipazione pubblica); pertanto deve essere accertato:

1. che l’organismo partecipato abbia come oggetto sociale esclusivo una o più delle attività di cui all’art. 4, comma 2, lettere a), b) d) ed e) del Testo Unico in materia di società a partecipazione pubblica, attraverso l’analisi dell’atto costitutivo e dello statuto;
2. ai fini della verifica dell’esercizio da parte dell’amministrazione aggiudicatrice o dell’ente aggiudicatore nei confronti dell’organismo in house di un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi, la sussistenza in capo agli stessi di poteri di controllo, di ingerenza e di condizionamento superiori a quelli tipici del diritto societario, previsti in specifiche disposizioni dell’atto costitutivo, dello statuto o di appositi patti parasociali. A tal fine possono essere individuati tre diverse modalità temporali di controllo da considerarsi cumulative: controllo ex ante, controllo in itinere e controllo ex post;
3. l’assenza della partecipazione di soggetti privati al capitale dell’organismo in house, ad eccezione di quella prescritta da norme di legge; in quest’ultimo caso, l’Autorità accerta che la partecipazione di soggetti privati non comporti controllo, poteri di veto, né l’esercizio di un’influenza determinante sull’organismo in house;
4. lo statuto dell’organismo partecipato deve prevedere che oltre l’80% del proprio fatturato sia effettuato nello svolgimento dei compiti ad esso affidati dall’ente pubblico o dagli enti pubblici soci e che la produzione ulteriore rispetto al suddetto limite di fatturato sia consentita solo a condizione che la stessa permetta di conseguire economie di scala o altri recuperi di efficienza sul complesso dell’attività principale dell’organismo in house.

La sussistenza del requisito del controllo analogo è accertata dall’Autorità attraverso una valutazione complessiva di tutte le circostanze del caso, mediante l’esame degli atti costituitivi, degli statuti e dei patti parasociali degli organismi coinvolti. L’onere della prova è posto a carico dell’amministrazione aggiudicatrice o dell’ente aggiudicatore.

Pertanto, è di fondamentale importanza, ai fini della conclusione con esito positivo dell’istruttoria dell’ANAC, che la domanda d’iscrizione nell’elenco venga presentata solo dopo che l’organismo partecipato in house abbia adeguato il proprio statuto alle disposizioni contenute nel D.Lgs. 175/2016 e abbia disciplinato puntualmente le modalità attraverso le quali le Amministrazioni pubbliche socie esercitano il controllo analogo.

Come può avvenire la cancellazione dall’elenco?

La cancellazione dall’elenco può avvenire al termine di uno specifico procedimento avviato dall’ANAC qualora la stessa venga a conoscenza, in qualsiasi modo, della carenza dei requisiti richiesti per l’iscrizione nell’elenco.

Il procedimento di cancellazione è avviato anche qualora l’Autorità o altri enti preposti alla vigilanza sulle società a partecipazione pubblica accertino il mancato rispetto da parte delle Amministrazioni aggiudicatrici, degli enti aggiudicatori o degli organismi in house delle disposizioni contenute nell’art. 5 del Codice dei contratti pubblici e negli artt. 4 e 16 del D.Lgs. 175/2016.

Dalla data di cancellazione dall’elenco l’Amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore non può effettuare nuovi affidamenti diretti in favore dello specifico organismo in house oggetto di accertamento. Per i contratti in essere l’Autorità può esercitare il potere di raccomandazione vincolante di cui all’art. 211, comma 2, del D.Lgs. 50/2016.

A quali altri obblighi sono soggette le stazioni appaltanti?

A partire dalla data di iscrizione d’iscrizione, tutti i relativi riferimenti devono essere indicati negli atti di affidamento all’organismo in house (determina a contrarre, contratto, convenzione, ecc.).

L’Amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore iscritto nell’elenco deve comunicare tempestivamente all’ANAC ogni circostanza sopravvenuta idonea a incidere sui requisiti richiesti ai fini dell’iscrizione nell’elenco.

Quando entrano in vigore le Linee guida in commento?

Le Linee guida n. 7 entrano in vigore 15 (quindici) giorni dopo la loro pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana.

Fino al 90° giorno successivo alla data di entrata in vigore delle Linee guida le Amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori possono continuare ad effettuare affidamenti in house, sotto la propria responsabilità e nel rispetto delle disposizioni di cui all’art. 5 e ai commi 2 e 3 dell’art. 192 del Codice dei contratti pubblici.

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