Posticipati i termini per l’adeguamento degli statuti, per la ricognizione del personale in esubero, per la revisione straordinaria delle partecipazioni, per la sostituzione degli amministratori dipendenti pubblici, ma anche nuove regole per la scelta dell’organo amministrativo, per gli indirizzi in materia di personale e per la definizione della produzione ulteriore delle società “in house”. Sono queste, in sintesi, alcune delle principali novità Decreto Legislativo 16 giugno 2017, n. 100, che ha modificato e integrato il D.Lgs. 175/2016, il c.d. “Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica”.

Il nuovo decreto è stato pubblicato nella G.U. Serie Generale n. 147 del 26 giugno 2017 ed è entrato in vigore il giorno successivo; le correzioni ed integrazioni si sono rese necessarie sia per rendere più coerente l’intero T.U., che per superare le criticità che erano emerse in seguito alla sentenza della Corte Costituzionale n. 251/2016, con cui era stata dichiarata l’illegittimità, fra l’altro, dell’art. 18 della Legge 124/2015 (la c.d. “Legge delega Madia” di riforma della PA), norma in attuazione della quale è stato emanato il D.Lgs. 175/2016.

Vediamo di seguito, più nel dettaglio, le principali novità del correttivo.

Adeguamento degli statuti (art. 26, comma 1)

Il termine entro il quale le società in controllo pubblico devono adeguare i propri statuti alle disposizioni del D.Lgs. 175/2016 è stato posticipato dal 31 dicembre 2016 al 31 luglio 2017.

Per le società miste il termine per adeguare la quota minima di partecipazione del socio privato (che, si ricorda, non può essere inferiore al 30%) è rimasto fermo al 31 dicembre 2017.

La ricognizione del personale (art. 25, comma 1)

Il termine entro il quale le società in controllo pubblico devono effettuare la ricognizione del personale in servizio è stato posticipato dal 23 marzo 2017 al 30 settembre 2017.

L’elenco del personale eccedente, con la puntuale indicazione dei profili posseduti, dovrà essere trasmesso alla Regione in cui ha sede legale la società, secondo modalità che verranno stabilite con decreto del Ministro del lavoro e delle politiche sociali, in modo da consentire alle Regioni di formare gli elenchi del personale in esubero, da cui le società in controllo pubblico sono obbligate ad attingere fino al 30 giugno 2018 i nominativi del personale da assumere a tempo indeterminato (obbligo non previsto per le assunzioni a tempo determinato e per le altre forme di lavoro flessibile).

L’entrata in vigore dell’obbligo di attingere all’elenco regionale è stata posticipata dal decreto correttivo alla data di pubblicazione del decreto del Ministro del lavoro e delle politiche sociali sopra richiamato; pertanto, fino alla pubblicazione di tale decreto le società in controllo pubblico possono ancora effettuare, almeno in linea teorica, assunzioni a tempo indeterminato, scegliendo i candidati tramite selezione pubblica; tuttavia, si tratta di una finestra temporale con una durata incerta, che potrebbe non essere sufficiente per permettere alle società di portare a conclusione le procedure di selezione avviate.

La revisione straordinaria delle partecipazioni (art. 24)

Il termine entro il quale le Amministrazioni pubbliche devono effettuare la revisione straordinaria delle loro partecipazioni è stato posticipato dal 23 marzo 2017 al 30 settembre 2017.

Pertanto, entro tale termine ogni Amministrazione pubblica dovrà verificare, con riferimento alle partecipazioni direttamente e indirettamente detenute alla data del 23 settembre 2016, se il loro possesso è ancora compatibile con le disposizioni contenute negli artt. 4, 5 e 20 del T.U.. Gli esiti della verifica dovranno risultare da un provvedimento motivato, nel quale dovrà essere data evidenza delle partecipazioni da alienare, e che dovrà essere trasmesso alla competente sezione regionale della Corte dei Conti e alla struttura di monitoraggio, indirizzo e coordinamento del MEF.

La mancata adozione dell’atto ricognitivo delle partecipazioni comporta l’impossibilità per l’Amministrazione pubblica inadempiente di esercitare i diritti sociali nei confronti della società.

Adeguamento degli amministratori delle società in controllo pubblico (art. 26, comma 10)

L’art. 11, comma 8 del T.U. prevede che gli amministratori delle società in controllo pubblico non possono essere dipendenti delle Amministrazioni pubbliche controllanti o vigilanti. La previsione rappresenta una netta inversione di tendenza rispetto a quanto aveva previsto l’art. 4, comma 4 del D.L. 95/2012, che di fatto sana una vera e propria “stortura” del sistema previgente, dove era venuta meno la distinzione fra controllore e controllato.

Il termine per l’adeguamento degli attuali organi amministrativi, inizialmente previsto per il 23 marzo 2017, è stato posticipato dal decreto correttivo al 31 luglio 2017. Non è stato ancora chiarito se i dipendenti pubblici che sono stati nominati amministratori delle società in controllo pubblico e che sono ancora in carica alla data odierna possano restare al loro posto fino alla scadenza del mandato o se, viceversa, debbano quanto meno presentare le proprie dimissioni entro il prossimo 31 luglio. Un approccio prudenziale consiglierebbe di seguire la seconda strada.

Limiti alla composizione dell’organo amministrativo (art. 11)

Rappresenta una delle novità più rilevanti del decreto correttivo. Con la sostituzione integrale del comma 3 dell’art. 11 del T.U. viene oggi data la possibilità alle singole società in controllo pubblico di verificare autonomamente se adottare un organo amministrativo collegiale al posto di quello monocratico. Quindi, fermo restando che nelle società in controllo pubblico l’organo amministrativo è costituito, di norma, dall’Amministratore Unico, l’assemblea ha comunque la possibilità di disporre che la società sia amministrata da un consiglio di amministrazione composto da tre o cinque membri, ovvero che sia adottato uno dei sistemi alternativi di amministrazione e controllo previsti dal Codice Civile. La delibera assembleare dovrà essere adeguatamente motivata con riguardo a specifiche ragioni di adeguatezza organizzativa e tenendo conto delle esigenze di contenimento dei costi della società e dovrà essere trasmessa alla sezione regionale di controllo della Corte dei Conti e alla struttura di monitoraggio, indirizzo e coordinamento del MEF. Si raccomanda prudenza nella scelta, anche tenuto conto del fatto che, soprattutto nelle società “in house”, l’organo amministrativo è un mero esecutore degli indirizzi espressi dai soci; pertanto, la scelta di un consiglio di amministrazione al posto dell’Amministratore Unico è spesso difficile da motivare.

Deroga per le società regionali (art. 4, comma 9)

Rappresenta una novità importante del decreto correttivo e, allo stesso tempo, la concessione che il Governo ha dovuto fare alle Regioni per ottenere la necessaria “intesa” per superare i rilievi della Corte Costituzionale. In pratica, è oggi previsto che i Presidenti di Regione e delle province autonome di Trento e Bolzano possono deliberare l’esclusione totale o parziale dell’applicazione delle disposizioni dell’art. 4 del T.U. per singole società partecipate. A prescindere dall’attività svolta dalla società partecipata, sarà sufficiente che il Presidente della Regione o il Presidente della Provincia Autonoma ne dichiari la stretta necessità per il perseguimento delle finalità istituzionali del proprio ente. I provvedimenti adottati, tuttavia, dovranno essere trasmessi alla competente Sezione regionale di controllo della Corte dei conti, alla struttura di monitoraggio, indirizzo e coordinamento del MEF, nonché alle Camere ai fini della comunicazione alle commissioni parlamentari competenti.

Precisazioni in merito alla definizione di società (art. 2, comma 1, let. l)

La definizione di “società” è stata ampliata attraverso l’inclusione delle società consortili. Pertanto, con il termine “società” devono intendersi ai fini del T.U. gli organismi di cui ai Titoli V e VI, Capo I, del Libro V del Codice Civile, anche aventi come oggetto sociale lo svolgimento di attività consortili di cui all’art. 2615-ter del Codice Civile.

Ampliamento delle attività svolte da società strumentali (art. 4, comma 2, let. d)

Prima del decreto correttivo era previsto che le Amministrazioni pubbliche potevano costituire società e acquisire o mantenere partecipazioni in società esclusivamente per lo svolgimento di determinate attività, fra cui quelle di autoproduzione di beni o servizi strumentali all’ente o agli enti pubblici partecipanti, nel rispetto delle condizioni stabilite dalle direttive europee in materia di contratti pubblici e della relativa disciplina nazionale di recepimento. Con il decreto correttivo a questa attività di autoproduzione di beni o servizi strumentali viene correttamente aggiunta anche quella di svolgimento di funzioni normalmente attribuite alle Amministrazioni pubbliche, rendendo quindi la previsione normativa più coerente con l’attività realmente svolta da migliaia di società strumentali.

La produzione ulteriore per le società “in house” (art. 16)

Il decreto correttivo è intervenuto anche in materia di società “in house”, inserendo il comma 3-bis all’art. 16 del T.U., con il quale è stato precisato che la produzione ulteriore rispetto al limite dell’80% di fatturato da effettuare con le Amministrazioni pubbliche, può derivare anche dallo svolgimento di prestazioni diverse rispetto a quelle erogate ai soci. Tuttavia, come in precedenza, il fatturato realizzato con soggetti non soci è consentito solo a condizione che la relativa produzione permetta di conseguire economie di scala o altri recuperi di efficienza sul complesso dell’attività principale della società. Quindi, per esempio, una società “in house” che svolge il servizio di raccolta e smaltimento dei rifiuti per i comuni soci, potrà legittimamente cedere a terzi i prodotti derivanti dall’attività di valorizzazione dei rifiuti (vetro, plastica, legno, compost, ecc.), purché il fatturato derivante da tali cessioni non superi il 19,99% del fatturato complessivo e purché l’attività consenta di recuperare efficienza (circostanza che, in questo esempio, è implicita nell’attività di valorizzazione dei rifiuti).

Società partecipate con ridotto fatturato (art. 26, comma 12-bis)

Fra i vari presupposti che devono essere presi in considerazione ai fini della razionalizzazione periodica delle partecipazioni prevista all’art. 20 del T.U c’è il requisito del conseguimento da parte della società partecipata di un fatturato medio dell’ultimo triennio non superiore a un milione di Euro. In pratica, il legislatore si è posto l’obiettivo di spingere le Amministrazioni pubbliche a ridurre la loro partecipazione in società di piccola dimensione.

Il decreto correttivo è intervenuto anche su questo aspetto prevedendo una entrata in vigore più morbida del parametro; in pratica, con l’introduzione all’art. 26 del comma 12-bis, il limite del milione di euro di fatturato entrerà in vigore solo a partire dal 2020 con riferimento al triennio 2017-2019, mentre per gli anni 2017, 2018 e 2019 il limite di fatturato è stato fissato a € 500.000, da calcolarsi sempre con riferimento al triennio precedente.

Da osservare che il mancato superamento della soglia di fatturato minimo, così come quello degli altri parametri previsti all’art. 20, comma 2, non fa scattare automaticamente l’obbligo di cessione delle partecipazioni o di messa in liquidazione della società, ma genere più semplicemente solo l’obbligo di inclusione della stessa nel piano di razionalizzazione. Sarà poi in quella sede che dovranno essere fatte le necessarie considerazioni circa il futuro delle diverse partecipazioni.

Gli indirizzi in merito alla gestione del personale (art. 19, comma 5)

L’integrazione effettuata all’art. 19 comma 5 del T.U. è destinata a produrre effetti notevoli sulla futura gestione del personale delle società in controllo pubblico e, di conseguenza, sugli obiettivi di riduzione della spesa pubblica che il legislatore persegue da diversi anni.

L’art. 19, comma 5 stabilisce che le Amministrazioni pubbliche socie delle società in controllo pubblico sono tenute a fissare, con propri provvedimenti, obiettivi specifici, annuali e pluriennali, sul complesso delle spese di funzionamento, ivi comprese quelle per il personale, anche attraverso il contenimento degli oneri contrattuali e delle assunzioni di personale e tenuto conto: (i) di quanto stabilito in materia di mobilità dei lavoratori dichiarati in esubero (art. 25); (ii) delle eventuali disposizioni che stabiliscono, a loro carico, divieti o limitazioni alle assunzioni di personale.

Il decreto correttivo ha aggiunto che la fissazione dei suddetti obiettivi debba avvenire anche “tenendo conto del settore in cui ciascun soggetto opera”. Si tratta di una puntualizzazione importante che consentirà verosimilmente alle Amministrazioni pubbliche di fissare obiettivi di contenimento delle spese di funzionamento e del personale tenendo conto delle specificità delle società controllate e dei contesti in cui le stesse svolgono la propria attività.

Quindi, tenuto conto che nel D.Lgs. 175/2016 non è stato riproposto l’obbligo per le società di attenersi al principio di riduzione dei costi del personale, che era previsto nella legislazione previgente, in taluni casi potremmo anche assistere ad un incremento delle spese di personale per motivate esigenze, così come sostenuto, fra l’altro, dalla Corte dei Conti – Sez. reg. controllo Toscana nella deliberazione n. 1/2015.

Riassorbimento del personale (art. 19, comma 8)

Il comma 8 dell’art. 19 del T.U. prevede che in caso di reinternalizzazione di funzioni e servizi in precedenza esternalizzati ad una società in controllo pubblico, le Amministrazioni pubbliche devono, prima di poter effettuare nuove assunzioni, riassorbire i dipendenti già a tempo indeterminato che erano transitati alla società al momento dell’esternalizzazione, mediante l’utilizzo delle procedure di mobilità previste all’art. 30 del D.Lgs. 165/2001.

Il decreto correttivo ha aggiunto che la spesa per il riassorbimento del suddetto personale non rileva nell’ambito delle facoltà assunzionali disponibili e, per gli enti territoriali, anche del parametro del contenimento delle spese di personale con riferimento al valore medio del triennio precedente (art. 1, comma 557-quater, della L. 296/2006). Per usufruire di tale possibilità è tuttavia necessario che venga fornita dimostrazione, certificata dal parere dell’organo di revisione economico-finanziaria, che le esternalizzazioni sono state effettuate secondo specifiche modalità (trasferimento delle funzioni e del relativo personale, riduzione dotazione organica, riduzione fondi per contrattazione integrativa, corrispondente riduzione della spesa per il personale).

Mobilità del personale fra società partecipate (art. 19, comma 9)

Mentre nella versione originaria del D.Lgs. 175/2016, all’art. 19, comma 9 era stato previsto che le disposizioni relative alla mobilità del personale fra società partecipate (art. 1, commi da 565 a 568 della L. 147/2013) potevano continuare ad essere applicate alle sole procedure in corso alla data del 23 settembre 2016, con il decreto correttivo è stato più correttamente previsto che tali procedure di mobilità potranno essere ancora utilizzate fino alla data di pubblicazione del decreto con cui verranno stabilite le modalità di trasmissione degli elenchi degli esuberi di personale e, comunque, non oltre il 31 dicembre 2017.

Servizi economici di interesse generale a rete (art. 4, comma 9-bis)

Con l’introduzione all’art. 4 del nuovo comma 9-bis è stato previsto che, nel rispetto della disciplina europea, le Amministrazioni pubbliche possono acquisire o mantenere partecipazioni in società che producono servizi economici di interesse generale a rete, di cui all’art. 3-bis del D.L. 138/2011, anche fuori dall’ambito territoriale della collettività di riferimento, purché l’affidamento dei servizi, in corso e nuovi, sia avvenuto e avvenga tramite procedure ad evidenza pubblica.

Questa disposizione consentirà in futuro agli enti territoriali di acquisire o mantenere legittimamente una partecipazione in una società che gestire un servizio pubblico locale a rete in un’altra parte d’Italia, purché tale società abbia acquisito il servizio partecipando ad una gara.

Non è tuttavia consentita la partecipazione a società strutturalmente in perdita; infatti, trova applicazione l’art. 20, comma 2, let. e) del T.U., con la conseguenza che se la società ha prodotto o produrrà un risultato negativo per quattro dei cinque esercizi precedenti, le relative partecipazioni dovranno essere alienate in attuazione del piano periodico di razionalizzazione.

Semplificazioni del procedimento di costituzione di una società o di acquisto di partecipazioni (art. 5)

Come noto, il T.U. consente ancora oggi alle Amministrazioni pubbliche di costituire nuove società e di acquisire nuove partecipazioni societarie, prevedendo tuttavia un procedimento più complesso rispetto al passato; il decreto correttivo ha mitigato parte di questo procedimento, stabilendo l’eliminazione dell’obbligo di indicare nella deliberazione la possibilità di destinazione alternativa delle risorse pubbliche impegnate.

E’ rimasto invece l’onere di sottoporre la decisione a consultazione pubblica, ma è stato aggiunto che ciò dovrà avvenire secondo modalità disciplinate direttamente dall’Amministrazione pubblica interessata. Quest’obbligo continua a destare una certa perplessità, visto che, per esempio, per gli Enti locali la decisione di costituzione di una nuova società o di acquisizione di nuove partecipazioni deve essere rimessa al Consiglio comunale, organo elettivo che ha, o dovrebbe avere, piena rappresentanza degli interessi degli elettori.

Società in perdita strutturale (art. 14)

Con riferimento alle società in perdita per almeno tre esercizi consecutivi, l’art. 14, comma 5 del T.U. vieta alle Amministrazioni pubbliche di effettuare una serie di operazioni; fra queste era inizialmente previsto il divieto di “effettuare” aumenti di capitale. Il decreto correttivo ha sostituito il verbo “effettuare” con “sottoscrivere” aumenti di capitale. La modifica, apparentemente poco significativa, serve invero ad evitare comportamenti poco virtuosi: nelle società strutturalmente in perdita, infatti, la formulazione precedente della norma poteva consentire di porre in essere operazioni di copertura di perdite mediante l’abbattimento del capitale sociale e la successiva ricostituzione dello stesso mediante sottoscrizione da parte delle Amministrazioni pubbliche socie, senza poi che venisse effettuato il necessario versamento del capitale sottoscritto (che era vietato dal comma 5 citato). In questo modo, una società strutturalmente in perdita poteva apparire risanata dall’intervento dei soci, senza tuttavia che venisse dotata delle risorse finanziarie necessarie. Con il decreto correttivo, il divieto di ricapitalizzazione per le Amministrazioni viene anticipato alla fase di sottoscrizione dell’aumento di capitale, eliminando ogni possibilità di comportamenti “border line”.

Sanzioni per la mancata razionalizzazione periodica delle partecipazioni (art. 20, comma 7)

Il decreto correttivo ha limitato ai soli enti locali la pesantissima sanzione prevista all’art. 20, comma 7 del T.U. per la mancata adozione entro il 31 dicembre di ogni anno della deliberazione relativa all’obbligo di razionalizzazione periodica delle partecipazioni societarie (sanzione amministrativa da € 5.000 a € 500.000, salvo il danno eventualmente rilevato in sede di giudizio amministrativo contabile).

Si ricorda che, ai sensi della disposizione transitoria contenuta all’art. 26, comma 11, l’obbligo della razionalizzazione periodica scatterà solo a partire dal 2018, con riferimento alla delle partecipazioni al 31 dicembre 2017.

Società in corso di quotazione (art. 26, comma 4)

L’art. 26, comma 4 del T.U. prevede che le società in partecipazione pubblica che hanno deliberato la quotazione delle proprie azioni in mercati regolamentati possono disapplicare le disposizioni del decreto 175/2016 per un determinato periodo. Originariamente la deroga era prevista fino al 23 settembre 2017, ma il decreto correttivo ha concesso altri 6 mesi, portando il termine di disapplicazione fino al 23 marzo 2018. Se entro tale termine la società interessata avrà presentato domanda di ammissione alla quotazione, continuerà a disapplicare le disposizioni del T.U. fino alla conclusione del procedimento di quotazione.

Precisazioni sulle società partecipate da società quotate (art. 1, comma 5)

E’ stato previsto che le disposizioni del T.U., oltre che ad essere applicate, solo se espressamente previsto, alle società quotate, si applicano anche alle società da esse partecipate, salvo che queste ultime siano, non per il tramite di società quotate, controllate o partecipate da amministrazioni pubbliche. Quindi, in altre parole, le società partecipate da una società quotata applicano le norme del T.U. solo se espressamente previsto, ma se sono controllare dalle Amministrazioni pubbliche applicano tutte le norme del T.U..

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L’art. 25, commi 4 e 5 del D.Lgs. 175/2016 (Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica) prevede infatti che, fino al 30 giugno 2018, le società a controllo pubblico possono effettuare l’assunzione a tempo indeterminato solo dei lavoratori iscritti nell’elenco del personale in esubero che verrà formato dalle Regioni al termine di un procedimento di ricognizione del personale, a cui dovranno partecipare nei prossimi mesi tutte le società in controllo pubblico. La violazione di tale disposizione comporta la nullità dei rapporti di lavoro instaurati e costituisce una grave irregolarità ai sensi dell’art. 2409 del Codice Civile.

Il 17 febbraio scorso il Consiglio dei Ministri, in seguito alla dichiarazione di incostituzionalità dell’art. 18 della legge delega n. 124/2015, ha approvato in via preliminare un decreto correttivo ed integrativo del D.Lgs. 175/2016, che ha già ricevuto il parere positivo del Consiglio di Stato e sul quale è già stata raggiunta l’intesa con la Conferenza Unificata; pertanto, l’approvazione in via definitiva di tale correttivo dovrebbe avvenire entro breve.

Il correttivo interviene anche sull’art. 25, comma 4 sopra citato, prevedendo che il divieto di effettuare assunzioni a tempo indeterminato – se non attingendo dall’elenco degli esuberi – decorre dalla data di pubblicazione del decreto che dovrà fissare le modalità di formazione dell’elenco.

Pertanto, alla data odierna e fino alla pubblicazione di quest’ultimo decreto, le società in controllo pubblico possono ancora effettuare, almeno in linea teorica, assunzioni a tempo indeterminato, scegliendo i candidati tramite selezione pubblica; tuttavia, si tratta di una finestra temporale con una durata incerta, che potrebbe non essere sufficiente per permettere alle società di portare a conclusione le procedure di selezione avviate.

In altre parole, il rischio è che una società avvii in questi giorni la procedura di selezione del personale e, prima della sua conclusione, venga pubblicato il decreto sulle modalità di formazione dell’elenco del personale in esubero, che le obbliga ad assumere a tempo indeterminato solo quest’ultimi soggetti. Peraltro, dal punto di vista strettamente giuridico, è difficile riuscire a sostenere che le procedure di selezione avviate entro la data di pubblicazione di tale decreto, e terminate dopo tale data, possano arrivare regolarmente a conclusione e consentire alle società di stipulare legittimamente i rapporti di lavoro con i soggetti idonei al termine della selezione.

I suddetti vincoli non sussistono invece relativamente ai rapporti di lavoro a tempo determinato; per questa fattispecie di rapporto di lavoro, infatti, le società in controllo pubblico sono tenute solo a seguire gli indirizzi espressi dalle Amministrazioni pubbliche controllanti e a rispettare la disciplina generale prevista in materia di durata complessiva del rapporto di lavoro, ma non vi è alcun obbligo di attingere i nominativi dei lavoratori da specifici elenchi.

Relativamente alla procedura di selezione del personale, sia a tempo determinato che indeterminato, l’art. 19 del D.Lgs. 175/2016 prevede che le società a controllo pubblico sono obbligate a stabilire, con propri provvedimenti (regolamento), criteri e modalità per il reclutamento del personale nel rispetto dei princìpi, anche di derivazione europea, di trasparenza, pubblicità e imparzialità e dei princìpi di cui all’art. 35, comma 3 del D.Lgs. 165/2001, cioè economicità, celerità di espletamento delle procedure, rispetto delle pari opportunità fra lavoratrici e lavoratori, decentramento delle procedure di selezione, modalità di composizione delle commissioni.

In caso di mancata adozione dei suddetti provvedimenti, trova comunque applicazione diretta il richiamato art. 35, comma 3, del D.Lgs. 165/2001. Quindi, la normativa vigente consente alle società in controllo pubblico di autoregolamentare le procedure per il reclutamento del personale, garantendo il rispetto dei suddetti princìpi. Se ciò non avviene, le società sono costrette ad applicare le stesse regole previste in materia di concorsi pubblici e sono esposte alle seguenti sanzioni:

• il divieto di erogare somme in favore della società in controllo pubblico da parte delle Amministrazioni pubbliche (art. 22, comma 4 del D.Lgs. 33/2013);
• la valutazione della responsabilità dirigenziale e l’eventuale causa di responsabilità per danno all’immagine dell’Amministrazione pubblica (art. 46 del D.Lgs. 33/2013);
• una sanzione amministrativa pecuniaria da 500 a 10.000 Euro a carico del responsabile della violazione (art. 47, comma 2 del D.Lgs. 33/2013).

I contratti di lavoro stipulati senza previa pubblicazione del regolamento per il reclutamento del personale e/o senza avere espletato le procedure selettive pubbliche sono “nulli”.

Infine, ai sensi dell’art. 19, comma 5 del D.Lgs. 175/2016, le Amministrazioni pubbliche socie delle società in controllo pubblico sono tenute a fissare, con propri provvedimenti, obiettivi specifici, annuali e pluriennali, sul complesso delle spese di funzionamento, ivi comprese quelle per il personale, anche attraverso il contenimento degli oneri contrattuali e delle assunzioni di personale e tenuto conto:

• di quanto stabilito in materia di mobilità dei lavoratori dichiarati in esubero (art. 25);
• delle eventuali disposizioni che stabiliscono, a loro carico, divieti o limitazioni alle assunzioni di personale.

Il decreto correttivo ed integrativo del D.Lgs. 175/2016, in corso di approvazione definitiva, prevede che la fissazione dei suddetti obiettivi specifici debba avvenire anche “tenendo conto del settore in cui ciascun soggetto opera”. Si tratta di una puntualizzazione importante che consentirà verosimilmente alle Amministrazioni pubbliche di fissare obiettivi di contenimento delle spese di funzionamento e del personale tenendo conto delle specificità delle società controllate e dei contesti in cui le stesse svolgono la propria attività.

Nel D.Lgs. 175/2016 non è stato riproposto l’obbligo per le società di attenersi al principio di riduzione dei costi del personale; pertanto, in taluni casi, potremmo assistere anche un incremento delle spese di personale per motivate esigenze, così come sostenuto, fra l’altro, dalla Corte dei Conti – Sez. reg. controllo Toscana nella deliberazione n. 1/2015.

Nelle società a partecipazione plurima di più Amministrazioni pubbliche è preferibile che quest’ultime procedano ad esprimere indirizzi ed obiettivi di contenimento delle spese di funzionamento e del personale in modo unitario, piuttosto che individualmente.

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La Conferenza Unificata del 16 marzo 2017 ha sancito l’intesa con il Governo sullo schema di decreto correttivo ed integrativo del D.Lgs. 175/2016 (Testo Unico in materia di società a partecipazione pubblica), che era stato approvato in via preliminare dal Consiglio dei Ministri del 17 febbraio scorso. Tale decreto si è reso necessario in seguito alla sentenza Corte Costituzionale n. 251/2016, che ha dichiarato l’illegittimità di alcuni articoli della Legge delega 124/2015. Si attende ora il passaggio del decreto in Consiglio dei Ministri per l’approvazione definitiva.

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L’art. 6, comma 2 del D.Lgs. 175/2016, il c.d. “Testo Unico in materia di società a partecipazione pubblica”, ha introdotto l’obbligo per tutte le società in controllo pubblico di predisporre specifici programmi di valutazione del rischio di crisi aziendale e di informare al riguardo l’Assemblea nell’ambito della relazione annuale sul governo societario.

Gli addetti ai lavori si stanno interrogando sulle modalità attraverso le quali sia possibile adempiere al nuovo obbligo.

L’obiettivo del legislatore sembra comunque chiaro: obbligare le società in controllo pubblico ad adottare degli strumenti che consentano di monitorare costantemente il mantenimento dell’equilibrio economico e finanziario, in modo da evitare che eventuali risultati economici negativi o crisi di liquidità possano avere riflessi sui bilanci delle Amministrazioni pubbliche socie.

Per verificare il mantenimento dell’equilibrio economico sarà necessario controllare che i ricavi siano sempre sufficienti per coprire i costi della gestione, e quindi per evitare perdite, mentre per la verifica dell’equilibrio finanziario sarà necessario controllare che i flussi finanziari in entrata originati dalla gestione siano sufficienti e distribuiti temporalmente in modo da garantire il puntuale adempimento delle obbligazioni assunte dalla società con gli istituti di credito, i fornitori ed il proprio personale.

Aldilà dei modelli, più o meno complessi, che possono essere adottati per adempiere al nuovo obbligo, ai quali risulta che stia lavorando proprio in questi giorni anche Utilitalia, si ritiene che un modo semplice, ma molto efficace, per valutare il rischio di crisi aziendale sia quello di predisporre una serie di indicatori di tipo strutturale, finanziario ed economico, da calcolare a preventivo, sulla base dei dati contenuti in un bilancio di previsione pluriennale della società, per poi procedere nel corso della gestione al loro aggiornamento periodico (a cadenza trimestrale o semestrale) e, infine, effettuare il definitivo conteggio in sede di bilancio d’esercizio. In questo modo, la società avrà sempre un set di indicatori aggiornato, dal quale potranno essere ottenute adeguate informazioni sullo stato della gestione e, soprattutto, sulla sua possibile evoluzione futura, che consentiranno all’organo amministrativo di prevedere con sufficiente anticipo l’eventuale formazione di situazioni di crisi e, di conseguenza, di adottare in tempo adeguate scelte correttive.

Fra i numerosi indici che la dottrina aziendalistica ha prodotto nel corso degli anni, si possono citare i seguenti:

Indici di struttura:

• Peso delle immobilizzazioni (immobilizzazioni / totale attivo x 100)
• Peso del capitale circolante (attivo circolante / totale attivo x 100)
• Peso del capitale proprio (capitale netto / totale passivo x 100)
• Peso del capitale di terzi (debiti / totale passivo x 100)

Indici finanziari:

• Capitale circolante netto (attivo circolante – passività correnti)
• Margine di tesoreria (liquidità immediata + differita – passività correnti)
• Margine di struttura (capitale proprio – immobilizzazioni nette)

Indici economici:

• E.B.I.T.D.A. (margine operativo lordo)
• E.B.I.T. (reddito operativo)
• Risultato ante imposte
• Risultato netto
• R.O.I. (reddito operativo / totale attività)
• R.O.E. (risultato economico netto / patrimonio netto)
• R.O.S. (reddito operativo / ricavi netti delle prestazioni)

Relativamente all’obbligo per l’organo amministrativo, previsto dall’art. 6, comma 2 sopra richiamato, di informare annualmente l’Assemblea nella “relazione sul governo societario”, prevista al successivo comma 4, si ritiene che tale obbligo possa essere adeguatamente soddisfatto prevedendo uno specifico paragrafo nella Relazione sulla gestione, di cui all’art. 2428 del Codice Civile, anche in considerazione del fatto che tale relazione, nella maggior parte dei casi, è allegata al bilancio d’esercizio e, quindi, pubblicata presso il Registro delle Imprese.

Si richiama l’attenzione anche sul contenuto dell’art. 14 del D.Lgs. 175/2016, nella parte in cui prevede – commi 2, 3 e 4 – che, qualora dai programmi di valutazione del rischio previsti all’art. 6 emergano uno o più indicatori di crisi aziendale, l’organo amministrativo della società a controllo pubblico deve adottare senza indugio i provvedimenti necessari al fine di prevenire l’aggravamento della crisi, correggendone gli effetti ed eliminando le cause, attraverso un idoneo piano di risanamento. La mancata adozione di provvedimenti adeguati da parte dell’organo amministrativo, costituisce grave irregolarità ai sensi dell’art. 2409 del Codice civile.

Da notare che la semplice proposta da parte dell’organo amministrativo di ripianamento delle perdite da parte dei soci pubblici non è considerata un provvedimento adeguato, a meno che tale intervento non sia accompagnato da un piano di ristrutturazione aziendale, dal quale emergano concrete prospettive di recupero dell’equilibrio economico (e finanziario) delle attività svolte dalla società.

L'articolo I programmi di valutazione del rischio di crisi aziendale secondo il Testo Unico in materia di società a partecipazione pubblica proviene da Alessandro Manetti - Dottore Commercialista e Revisore Legale.

Il Consiglio dei Ministri del 17 febbraio 2017 ha approvato in via preliminare il decreto integrativo e correttivo del D.Lgs. 175/2016, il Testo Unico delle società a partecipazione pubblica.

Il testo del decreto non è stato ancora diffuso, ma dal comunicato stampa effettuato al termine del Consiglio dei Ministri emergono diverse novità:

• per le partecipazioni regionali, l’esclusione, totale o parziale, di singole società dall’ambito di applicazione della disciplina contenuta nel Testo Unico potrà essere disposta con provvedimento motivato del Presidente della Regione;
• il termine entro il quale le Amministrazioni pubbliche devono effettuare la revisione straordinaria delle partecipazioni sembrerebbe slittato al 30 giugno 2017;
• il termine entro il quale le società devono effettuare la ricognizione del personale al fine di evidenziare eventuali esuberi sembra slittato anch’esso al 30 giugno 2017;
• è stato riaperto il termine per l’adeguamento degli statuti alla nuova disciplina contenuta nel Testo Unico, che era scaduto al 31 dicembre 2016; con il nuovo termine le società dovrebbero avere tempo fino al 31 luglio prossimo per adeguarsi.

Prima dell’approvazione definitiva da parte del Consiglio dei Ministri sarà necessario il parere del Consiglio di Stato, quello delle Commissioni parlamentari competenti e, soprattutto, l’intesa con gli Enti locali. Quest’ultima appare quella più difficile da ottenere, perché gli Enti locali cercheranno verosimilmente di far abbassare i parametri previsti all’art. 20, comma 2 del Testo Unico, che condizionano il mantenimento o la dismissione delle loro partecipazioni. Lo slogan “da ottomila a mille” appare sempre più un miraggio…

L'articolo Il decreto correttivo ed integrativo del Testo Unico delle società a partecipazione pubblica proviene da Alessandro Manetti - Dottore Commercialista e Revisore Legale.

La sentenza della Corte Costituzionale n. 251/2016 ha dichiarato l’illegittimità di alcuni articoli della Legge 124/2015, la c.d. Legge delega Madia di riforma della Pubblica Amministrazione.

Fra gli articoli dichiarati incostituzionali è ricompreso anche l’art. 18, cioè la norma in attuazione della quale è stato emanato dal Governo il D.Lgs. 175/2016 “Testo Unico sulle società a partecipazione pubblica”.

L’illegittimità costituzionale dell’art. 18 è stata dichiarata nella parte in cui prevede che il Governo adotti i relativi decreti legislativi attuativi “previo parere”, anziché “previa intesa”, in sede di Conferenza Unificata.

Al punto 9 della richiamata sentenza, la Corte afferma che “Le pronunce di illegittimità costituzionale, contenute in questa decisione, sono circoscritte alle disposizioni di delegazione della legge n. 124 del 2015, oggetto del ricorso, e non si estendono alle relative disposizioni attuative. Nel caso di impugnazione di tali disposizioni, si dovrà accertare l’effettiva lesione delle competenze regionali, anche alla luce delle soluzioni correttive che il Governo riterrà di apprestare al fine di assicurare il rispetto del principio di leale collaborazione.”.

Quindi, in sostanza, la Corte Costituzionale interverrà sul D.Lgs. 175/2016 solo se verrà impugnato.

Pertanto, per tale decreto e per gli altri già in vigore, il Governo potrà procedere ad acquisire l’intesa in sede di correttivo. Nelle more dell’attivazione della procedura per la ricerca dell’intesa, gli adempimenti e le scadenze contenute nei medesimi decreti rimangono comunque in vigore e devono essere rispettate.

Da ciò consegue che, salvi eventuali slittamenti del termine per effetto di nuove disposizioni di legge, tutte le società in controllo pubblico già costituite alla data del 23/09/2016 dovranno adeguare i propri statuti alle disposizioni contenute nel D.Lgs. 175/2016 entro il 31/12/2016.

Sebbene il D.Lgs. 175/2016 non preveda alcuna sanzione per l’eventuale mancato adeguamento entro tale data, si ritiene che, quantomeno, l’organo amministrativo sia tenuto ad elaborare ed inviare alle Amministrazioni pubbliche socie una proposta di statuto che recepisca le disposizioni del Testo Unico entro un termine congruo per fare in modo che gli organi deliberanti delle stesse (Consigli comunali nel caso dei Comuni) possano approvare il nuovo statuto entro il 31/12/2016 e, comunque, prima della sua definitiva approvazione da parte dell’Assemblea della società.

Si evidenzia che alcuni commentatori hanno recentemente sostenuto che l’adeguamento dello Statuto, qualora non preveda una significativa modifica dell’oggetto sociale, non debba essere preventivamente approvato dall’organo deliberante dell’ente controllante (così come previsto dall’art. 7, comma 7, let. a) del Testo Unico). Tale posizione non è ritenuta condivisibile, in quanto: i) le modifiche da apportare allo Statuto implicano in molti casi anche scelte organizzative significative (come, per esempio, la possibilità di aprire la compagine societaria ad eventuali soci privati; (ii) l’esercizio del “controllo analogo” o, comunque, del “controllo” da parte dei soci si manifesta anche con l’approvazione preventiva degli atti fondamentali delle società pubbliche.

L'articolo Gli effetti della sentenza della Corte Costituzionale n. 251/2016 sul Testo Unico delle società a partecipazione pubblica proviene da Alessandro Manetti - Dottore Commercialista e Revisore Legale.

L'articolo La relazione 2016 della Sezione Autonomie della Corte dei Conti sugli organismi partecipati dagli Enti territoriali proviene da Alessandro Manetti - Dottore Commercialista e Revisore Legale.

L'articolo Il Testo Unico sulle società a partecipazione pubblica approvato dal C.d.M. del 14 luglio 2016 proviene da Alessandro Manetti - Dottore Commercialista e Revisore Legale.

Prima dell’emanazione da parte del Presidente della Repubblica il decreto legislativo dovrà completare l’intero iter di approvazione ed entrerà in vigore solo dopo che saranno trascorsi 15 giorni dalla sua pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale.

Il testo del decreto uscito dal Consiglio dei Ministri rappresenta nel complesso un buon lavoro, che potrà sicuramente contribuire a ridurre il numero complessivo delle società partecipate dalle Amministrazioni pubbliche, stimolando l’aggregazione di quelle di minori dimensioni e contribuendo concretamente a rendere più razionale ed efficiente l’intero sistema.

L’ambito soggettivo di applicazione delle disposizioni contenute nel decreto è rappresentato dalle società previste al titolo V del libro V del Codice Civile, che sono partecipate totalmente o parzialmente, direttamente o indirettamente, dalle Amministrazioni pubbliche previste all’art. 1, comma 2 del D.Lgs. 165/2001.

Per quanto riguarda le società quotate in mercati regolamentati, le società che prima del 31/12/2015 hanno emesso strumenti finanziari quotati in mercati regolamentati e le società partecipate dalle precedenti società, le disposizioni del decreto si applicano solo nei casi espressamente previsti dal decreto stesso. Inoltre, le disposizioni in commento non si applicano, nei 18 mesi successivi alla sua entrata in vigore, alle società che abbiano già deliberato la quotazione in mercati regolamentati delle proprie azioni con provvedimento comunicato alla Corte dei Conti.

Sono escluse dall’ambito di applicazione delle nuove norme, per espressa previsione: (i) gli enti associativi diversi dalle società, (ii) le fondazioni, (iii) le società costituite in forza di legge per la gestione di servizi di interesse generale (SIG) e di servizi di interesse economico generale (SIEG).

Al ricorrere di determinate esigenze di carattere pubblico, su proposta del Ministro dell’Economia e delle Finanze (per le società statali) o dell’organo di vertice dell’Amministrazione pubblica partecipante (per le altre società pubbliche) potrà essere deliberata dal Consiglio dei Ministri l’esclusione totale o parziale dell’applicazione delle disposizioni del decreto per specifiche società. Questa previsione, tenuto conto dell’eterogeneità delle società in controllo pubblico, appare di buon senso.

Trattandosi di un testo unico, il decreto contiene numerose disposizioni già presenti nel nostro ordinamento giuridico che sono attualmente disseminate in decine di provvedimenti legislativi. Tuttavia, si osserva, che non tutte le norme esistenti in materia di società a partecipazione pubblica sono state ricondotte nell’ambito del testo unico. Forse, con minor fretta, poteva essere raggiunto un risultato addirittura migliore di quello conseguito.

Oltre a molte conferme, il decreto contiene diverse significative novità:

1. tipi di società ammessi: in futuro le Amministrazioni pubbliche potranno partecipare solo a “società per azioni” e a “società a responsabilità limitata”; ci si chiede se sarà comunque consentita anche la partecipazione a “società consortili per azioni” e a “società consortili a responsabilità limitata”, in forza del fatto che tali società, ai sensi dell’art. 2615-ter del Codice Civile, non sono altro che delle S.p.a. o delle S.r.l. che perseguono scopi tipici dei consorzi;
2. organo di controllo: nelle società a responsabilità limitata a controllo pubblico, in deroga alle norme del Codice Civile, lo Statuto dovrà sempre prevedere la nomina dell’organo di controllo o di un revisore. Nelle società per azioni in controllo pubblico, invece, la revisione legale dei conti non potrà essere affidata al Collegio Sindacale, con inevitabili incrementi di costi per le società;
3. costituzione di nuove società o acquisizione di partecipazioni in società esistenti: è bene chiarire che il decreto non vieta né la costituzione di nuove società pubbliche, né l’acquisizione di nuove partecipazioni, anche indirette, in società già esistenti da parte delle Amministrazioni pubbliche, ma impone un iter più complesso sia per la loro costituzione, che per il loro monitoraggio. In particolare, per la costituzione di nuove società l’atto deliberativo dovrà essere analiticamente motivato e, per i soli Enti locali, sarà soggetto a forme di consultazione pubblica preventiva. Per gli Enti locali viene confermato che l’organo competente all’adozione dell’atto deliberativo è rappresentato dal Consiglio comunale, che sarà competente anche in materia di successive modifiche dell’oggetto sociale, per la trasformazione della società, per il trasferimento della sede sociale all’estero (caso molto raro nella prassi) e per la revoca dello stato di liquidazione;
4. parere obbligatorio della Corte dei Conti: per procedere alla costituzione di una nuova società o all’acquisizione di partecipazioni in una società esistente, l’Amministrazione pubblica dovrà preventivamente inviare lo schema di atto deliberativo alla competente sezione regionale di controllo della Corte dei Conti per l’acquisizione di un parere obbligatorio, preventivo, ma non vincolante. La Corte dei Conti dovrà rilasciare il parere entro 30 giorni e potrà chiedere solo una volta chiarimenti all’Amministrazione richiedente. L’atto deliberativo per la costituzione di una nuova società o per l’acquisizione di una partecipazione in una società esistente dovrà essere motivato con specifico riferimento agli eventuali rilievi effettuati dalla Corte dei Conti;
5. comunicazione all’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato: l’atto deliberativo che dispone la costituzione di una nuova società o l’acquisizione di partecipazioni in una società esistente dovrà essere anche inviato all’A.G.C.M.;
6. contabilità separata: le società in controllo pubblico che svolgono attività protette da diritti speciali o esclusivi e, contemporaneamente, attività in regime di economia di mercato, in futuro dovranno adottare sistemi di contabilità separata;
7. crisi d’impresa: dopo le alterne posizioni assunte dalla giurisprudenza nel corso degli ultimi anni, viene fissato per legge il principio secondo il quale le società a partecipazione pubblica sono soggette alle disposizioni sul fallimento e a quelle sul concordato preventivo. Nei 5 anni successivi alla dichiarazione di fallimento di una società in controllo pubblico titolare di affidamenti diretti, le Amministrazioni pubbliche controllanti non potranno costituire nuove società, né acquisire partecipazioni in società già costituite o mantenere partecipazioni in società qualora le stesse gestiscano i medesimi servizi di quella dichiarata fallita;
8. crisi aziendale e piano di risanamento: le società a controllo pubblico dovranno adottare con deliberazione assembleare, su proposta dell’organo amministrativo, specifici programmi di valutazione del rischio di crisi aziendale, al fine di prevenirne la formazione. Qualora da tale valutazione emergano uno o più indicatori di crisi, l’organo amministrativo dovrà adottare senza indugio un idoneo programma di risanamento, contenente i provvedimenti necessari per evitare l’aggravamento della crisi, per correggere gli effetti negativi e per eliminarne le cause. E’ importante richiamare l’attenzione sulle responsabilità dell’organo amministrativo: in caso di fallimento o concordato preventivo la mancata adozione di provvedimenti da parte di tale organo costituisce “grave irregolarità” ai sensi dell’art. 2409 del Codice Civile (denunzia al tribunale), con tutte le conseguenze negative che da ciò possono derivare. Un semplice piano di ripiano delle perdite da parte delle Amministrazioni pubbliche socie non può essere considerato un provvedimento adeguato, a meno che non sia accompagnato da un piano di “ristrutturazione aziendale”, dal quale risulti che sussistono concrete possibilità di recupero dell’equilibrio economico delle attività svolte dalla società;
9. integrazione degli strumenti di governo societario: tenuto conto delle dimensioni e delle caratteristiche organizzative, nonché dell’attività svolta, le società a controllo pubblico dovranno valutare se adottare ulteriori strumenti di governo societario rappresentati da: (i) regolamenti interni volti a garantire la conformità dell’attività sociale alle norme sulla concorrenza e a quelle di tutela della proprietà industriale o intellettuale; (ii) istituzione di un ufficio di controllo interno (internal auditing) a supporto dell’organo di controllo statutario; (iii) codici di condotta imprenditoriali; (iv) programmi di responsabilità sociale dell’impresa. L’adozione di tali strumenti non è obbligatoria, ma l’organo amministrativo dovrà dare conto obbligatoriamente nella relazione sulla gestione delle valutazioni e scelte effettuate;
10. alienazione di partecipazioni: gli atti deliberativi che avranno ad oggetto l’alienazione o la costituzione di vincoli su partecipazioni dovranno essere adottati dagli stessi soggetti competenti alla costituzione delle società o all’acquisto di partecipazioni (Consiglio comunale per gli Enti locali) e l’alienazione dovrà avvenire nel rispetto dei princìpi di pubblicità, trasparenza e non discriminazione. Tuttavia, rispetto al passato, è stata introdotta la possibilità di derogare a tale previsione; pertanto, quando ricorrano motivazioni specifiche e sia economicamente conveniente, l’Amministrazione alienante potrà procedere alla negoziazione diretta delle partecipazioni con un singolo acquirente;
11. organo amministrativo: un’importante novità è rappresentata dalla previsione secondo cui nelle società a controllo pubblico l’organo amministrativo dovrà essere costituito, di norma, da un amministratore unico, che dovrà possedere i requisiti di onorabilità, professionalità e autonomia che saranno stabiliti con successivo D.P.C.M.. Si tratta di una previsione di assoluto buon senso, tenuto conto che in molte società, soprattutto se “in house” l’organo amministrativo è un mero esecutore delle decisioni assunte dai soci pubblici. Tuttavia, per specifiche ragioni di adeguatezza organizzativa, saranno definiti con successivo D.P.C.M. i criteri in base ai quali l’Assemblea potrà derogare al suddetto principio e prevedere l’adozione di un organo amministrativo nella forma del consiglio di amministrazione, che potrà comunque essere composto al massimo da 3 o 5 membri, ovvero, nonché deliberare l’adozione di uno dei sistemi alternativi di amministrazione e controllo previsti dal Codice Civile (sistema monistico e dualistico);
12. definizione dei compensi: entro il 30 aprile 2016 per le società in controllo pubblico verranno definiti con decreto del Ministro dell’Economia e delle Finanze degli specifici indicatori quantitativi e qualitativi, in modo da individuare fino a 5 fasce per la classificazione di tali società. Per ogni fascia verrà individuato un limite massimo per la determinazione del trattamento economico annuo complessivo da corrispondere agli amministratori, ai titolari e componenti dell’organo di controllo, ai dirigenti e ai dipendenti, che non potrà comunque eccedere € 240.000 annui, al lordo dei contributi previdenziali e assistenziali e degli oneri fiscali a carico del beneficiario. Il compenso riconosciuto dovrà comunque tenere conto anche di quello corrisposto da altre pubbliche amministrazioni. Il suddetto decreto stabilità anche i criteri per la remunerazione variabile agganciata ai risultati effettivamente raggiunti;
13. indennità di fine mandato e patti di non concorrenza: è vietato corrispondere agli amministratori e ai dirigenti delle società in controllo pubblico indennità o trattamenti di fine mandato ulteriori rispetto a quelli previsti dalla legge o dalla contrattazione collettiva, ovvero, di stipulare patti o accordi di non concorrenza;
14. aspettativa non retribuita: coloro che hanno un rapporto di lavoro dipendente con una società a partecipazione pubblica e sono al tempo stesso anche amministratori di tale società, dovranno rinunciare ai compensi riconosciuti per l’incarico di amministratore, altrimenti dovranno essere collocati in aspettativa non retribuita con sospensione dell’iscrizione ai competenti istituti di previdenza e assistenza;
15. responsabilità degli amministratori e dei componenti gli organi di controllo: saranno soggetti alle azioni civili di responsabilità previste dalla disciplina ordinaria delle società di capitali, ma anche alla giurisdizione della Corte dei Conti per eventuali danni erariali; a tal fine, il decreto afferma che costituisce “danno erariale” il danno, patrimoniale e non, subìto dagli enti partecipanti;
16. denuncia di gravi irregolarità: in deroga alle previsioni del Codice Civile, nelle società in controllo pubblico ciascuna Amministrazione pubblica socia può presentare denuncia di gravi irregolarità al tribunale competente, a prescindere dall’entità della partecipazione;
17. monitoraggio, indirizzo e coordinamento: il Ministero dell’Economia e delle Finanze costituirà un’apposita struttura, dotata di poteri ispettivi, per il controllo e monitoraggio dell’attuazione delle disposizioni del decreto, che fornirà anche orientamenti sulla loro applicazione, promuovendo buone pratiche presso le società a partecipazione pubblica e adottando nei confronti delle stesse direttive sulla trasparenza e sulla separazione contabile. Le Amministrazioni pubbliche e le loro società dovranno inviare alla nuova struttura tutte le informazioni dalla stessa richieste e copia dei principali strumenti di governo societario, compresi i bilanci d’esercizio (quest’ultima previsione risulta un inutile aggravio per le società pubbliche, visto che i bilanci, non solo sono depositati annualmente presso il Registro delle Imprese, ma sono anche pubblicati sul sito internet delle società ai sensi del D.Lgs. 33/2013);
18. affidamenti diretti e partecipazione di soggetti privati: anticipando, di fatto, il recepimento della Direttiva 2014/24/UE, relativa agli appalti dei settori ordinari, il decreto introduce nell’ordinamento italiano un’eccezione al principio secondo il quale nelle società a controllo pubblico beneficiarie di affidamenti diretti non vi può essere partecipazione di soggetti privati. Infatti, come previsto dall’art. 12 della suddetta Direttiva, in futuro sarà ammessa in tali società anche la partecipazione di soggetti privati, purché tale circostanza sia prevista da norme di legge e avvenga in forme che non comportino controllo o potere di veto, né l’esercizio di un’influenza determinante sulla società controllata. Dal testo della norma non si riesce però a capisce se questa partecipazione “ininfluente” dei privati sia sempre permessa o se sia consentita solo nei casi in cui la legge preveda tale partecipazione. La prima soluzione sembrerebbe quella più logica e più aderente ai princìpi previsti all’art. 12 della Direttiva UE;
19. affidamenti diretti e fatturato con soggetti terzi: sempre nel solco dei princìpi previsti dall’art. 12 della Direttiva 2014/24/UE, il decreto ammette che società a controllo pubblico beneficiarie di affidamenti diretti in futuro potranno svolgere la propria attività in via non prevalente anche con soggetti diversi dai soci pubblici. Gli statuti di tali società dovranno prevede che almeno l’80% del loro fatturato sia effettuato nello svolgimento di compiti affidati dalle Amministrazioni pubbliche socie, mentre la parte rimanente (quindi non più del 20%) potrà essere realizzata con soggetti terzi, ma solo a condizione che la stessa permetta di conseguire economie di scala o altri recuperi di efficienza sul complesso dell’attività principale svolta dalla società. Finisce così l’era, iniziata con l’art. 13 del Decreto Bersani, della prassi secondo cui le società “in house” dovevano operare “esclusivamente” con le Amministrazioni pubbliche socie, nonostante che tale avverbio fosse stato espunto da tempo dal testo dell’art. 13. Tuttavia, deve essere fatta attenzione al fatto il superamento del limite dell’80% costituisce “grave irregolarità” ai sensi dell’art. 2409 del Codice Civile, anche se è prevista la possibilità di sanare lo sforamento;
20. società a partecipazione mista pubblico-privata: il decreto conferma la gara a doppio oggetto per la scelta del socio privato, la cui partecipazione non potrà essere inferiore al 30%, e afferma che il socio pubblico dovrà mantenere una posizione di controllo sulla società mista. Il socio privato dovrà inoltre assumere un rischio significativo dalla partecipazione alla società e il flusso dei benefici derivante dalla realizzazione dell’opera o del servizio non dovrà andare sproporzionalmente a favore del socio privato. Inoltre, la durata della partecipazione del socio privato alla società non potrà essere superiore alla durata dell’appalto e della concessione. Infine, lo statuto della società partecipata dovrà contenere tutte le previsioni necessarie a regolamentare il rapporto con il socio privato, comprese quelle per lo scioglimento del rapporto societario in caso di risoluzione del contratto di servizio. Eventuali patti parasociali potranno avere una durata anche superiore a 5 anni, in modo da coprire tutta la durata dell’appalto o della concessione;
21. rapporto di lavoro: il decreto conferma che il rapporto di lavoro dei dipendenti delle società in controllo pubblico è regolato dalle norme del Capo I, Titolo II, Libro V del Codice Civile, dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell’impresa e dai contratti collettivi. Alle società a partecipazione pubblica si applicheranno le norme in materia di mobilità, integrazione salariale anche straordinaria e relativi obblighi contributivi di cui alla L. 223/91 e gli ammortizzatori sociali di cui al D.Lgs. 22/2015;
22. reclutamento del personale: il decreto conferma le previsioni già contenute nell’art. 18 comma 2 del D.L. 112/2008, con alcune significative modifiche. In particolare, in futuro le procedure ad evidenza pubblica per la selezione del personale delle società pubbliche dovranno garantire il rispetto, oltre ai princìpi di trasparenza, pubblicità e imparzialità, anche di quelli previsti all’art. 35 comma 3 del D.Lgs. 165/2001, fra cui, quelli di economicità, celerità di espletamento delle procedure, rispetto delle pari opportunità fra lavoratrici e lavoratori, decentramento delle procedure di selezione, così come era già previsto fino ad oggi per le società di gestione di servizi pubblici locali a rilevanza economica (art. 18 comma 1 del D.L. 112/2008). La competenza in materia di validità dei provvedimenti e delle procedure di reclutamento del personale resta confermata alla giurisdizione ordinaria;
23. riassorbimento di personale: il decreto introduce il principio secondo il quale, in caso di reinternalizzazione di funzioni o servizi in precedenza esternalizzati, le Amministrazioni pubbliche sono obbligate, prima di effettuare nuove assunzioni, a riassorbire le unità di personale che erano transitate alla società in controllo pubblico al momento dell’esternalizzazione. Il riassorbimento, che può essere disposto solo nei limiti delle necessità dell’Amministrazione interessata, dovrà avvenire con l’utilizzo delle procedure di mobilità previste dal D.Lgs. 165/2001. Potranno comunque essere portati a conclusione i processi di mobilità del personale fra società pubbliche di cui all’art. 1 commi 565-568 della L.147/2013, che siano in corso alla data di entrata in vigore del decreto;
24. ricollocazione del personale: per favorire la riduzione del numero della società partecipate dalle Amministrazioni pubbliche e, al contempo, attenuare gli effetti negativi sull’occupazione che questa riduzione finirà per produrre, è previsto che in occasione della prima gara successiva alla cessazione dell’affidamento in favore della società in controllo pubblico interessata dai processi di razionalizzazione, al personale già impiegato nell’appalto o nella concessione cessata si applicherà la disciplina prevista per il trasferimento d’azienda. Sarà quindi necessario che nei bandi di gara sia indicato l’obbligo per nuovo appaltatore di accollarsi il personale dell’affidatario cessato;
25. ricognizione straordinaria del personale: entro 6 mesi dalla data di entrata in vigore del decreto le società in controllo pubblico dovranno effettuare una ricognizione del personale al fine di individuare eventuali eccedenze. L’elenco del personale eccedente, completo dei relativi profili professionali, dovrà essere trasmesso al Dipartimento della Funzione Pubblica secondo modalità da stabilire con successivo decreto. Le società in controllo pubblico che vorranno procedere ad assunzioni a tempo indeterminato saranno obbligate fino al 31/12/2018 ad attingere dal suddetto elenco. Qualora non siano presenti i profili professionali ricercati, previa autorizzazione del Dipartimento della Funzione Pubblica, le società potranno comunque reclutare direttamente il personale necessario con selezione ad evidenza pubblica. Eventuali rapporti di lavoro stipulati in violazione della nuova disciplina saranno considerati nulli e per l’organo amministrativo costituiranno “grave irregolarità”;
26. piani annuali di razionalizzazione: il decreto introduce l’obbligo per le Amministrazioni pubbliche di effettuare annualmente un’analisi dell’assetto complessivo delle società di cui detengono partecipazioni dirette o indirette, pena l’applicazione di sanzioni. Qualora ricorrano i presupposti, le Amministrazioni predispongono entro il 31 dicembre di ogni anno appositi piani di razionalizzazione, che prevedano il riassetto, la fusione o la liquidazione delle società. In particolare, dovranno essere comprese in tali piani le società che: (i) svolgano attività incompatibili con quelle consentite dall’art. 4 del decreto, (ii) siano prive di dipendenti o abbiano un numero di amministratori superiore a quello dei dipendenti, (iii) svolgano attività analoghe o similari a quelle di altre società partecipate dalla stessa Amministrazione o dai suoi enti strumentali, (iv) nel triennio precedente abbiano conseguito un fatturato medio non superiore a € 1.000.000, (v) abbiano prodotto un risultato economico negativo per quattro dei cinque esercizi precedenti. L’esistenza di tali circostanze è motivo di alienazione delle partecipazioni, ai sensi dell’art. 25 comma 1 del decreto. L’inclusione nel piano potrà avvenire anche nel caso in cui vi sia l’esigenza di contenere i costi di funzionamento e di aggregare le società esistenti. I piani, una volta adottati, dovranno essere inviati alla competente sezione regionale della Corte dei Conti e alla struttura che sarà creata dal Ministero dell’Economia e delle Finanze;
27. monitoraggio dei piani di razionalizzazione: entro il 31 dicembre dell’anno successivo a quello in cui è stato adottato il piano di razionalizzazione, l’Amministrazione pubblica dovrà dare conto di quanto realizzato, approvando una specifica relazione, che dovrà essere trasmessa alla competente sezione regionale della Corte dei Conti e alla struttura che sarà creata dal Ministero dell’Economia e delle Finanze. E’ prevista l’applicazione di sanzioni in caso mancata adozione della relazione;
28. revisione straordinaria delle partecipazioni: il decreto introduce anche l’obbligo di alienazione delle partecipazioni che non soddisfano le condizioni previste, detenute alla data della sua entrata in vigore dalle Amministrazioni pubbliche. Per tale ragione, entro 6 mesi dalla data di entrata in vigore del decreto, le Amministrazioni dovranno adottare un provvedimento motivato di ricognizione di tutte le partecipazioni possedute, direttamente o indirettamente, individuando quelle che devono essere alienate entro 1 anno. Il provvedimento deve essere trasmesso alla competente sezione regionale della Corte dei Conti e alla struttura che sarà creata dal Ministero dell’Economia e delle Finanze. L’adozione di tale provvedimento costituisce aggiornamento del piano operativo di razionalizzazione di cui all’art. 1 comma 612 della Legge 190/2014. La mancata adozione dell’atto ricognitivo o la mancata alienazione delle partecipazioni entro 1 anno decorrente dalla data di adozione di tale atto è sanzionata con l’impossibilità per l’Amministrazione pubblica di esercitare i propri diritti di socio nei confronti della società partecipata e la partecipazione è liquidata in denaro in base ai criteri stabiliti dall’art. 2437-ter del Codice Civile (previsione questa che finirà per rappresentare in molti casi l’unica alternativa possibile per quelle partecipazioni poco o per niente appetibili per il mercato);
29. agevolazioni fiscali: in caso di scioglimento delle società o di alienazione delle partecipazioni, il decreto conferma le agevolazioni fiscali già previste all’art. 1 comma 568-bis della L. 147/2013;
30. trasparenza: il decreto conferma l’impostazione dell’ANAC, secondo cui le società in controllo pubblico assicurano il massimo livello di trasparenza, secondo le modalità previste dal D.Lgs. 33/2013;
31. arbitrati: le disposizioni relative al ricorso ad arbitrati si applicano anche alle concessioni e agli appalti pubblici di opere, servizi e forniture, qualora sia parte della controversia una società a controllo pubblico ovvero una società controllata o collegata ad una a controllo pubblico, che abbiano ad oggetto opere o forniture finanziate con risorse pubbliche;
32. adeguamento degli statuti societari: il decreto prevede l’obbligo di adeguare gli statuti delle società in controllo pubblico già costituite alla data della sua entrata in vigore entro il 31/12/2016;
33. società quotate: le Amministrazioni pubbliche possono mantenere le partecipazioni in società quotate in mercati regolamentati già detenute al 31/12/2015.

Si raccomanda, prima di assumere qualsiasi decisione in merito alle società a partecipazione pubblica, di attendere la pubblicazione del testo definitivo del decreto sulla Gazzetta Ufficiale.

Alessandro Manetti

L'articolo Le principali novità previste dal Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica proviene da Alessandro Manetti - Dottore Commercialista e Revisore Legale.

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