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Il contratto di servizio

Tutti i rapporti tra gli enti affidanti e i soggetti affidatari del servizio devono essere regolati da un contratto di servizio, così come quelli fra gli enti affidanti e le società di gestione delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali.

Il contratto di servizio deve contenere le previsioni dirette ad assicurare, per tutta la durata dell’affidamento, l’assolvimento degli obblighi di servizio pubblico e l’equilibrio economico-finanziario della gestione, secondo criteri di efficienza, promuovendo il progressivo miglioramento dello stato delle infrastrutture e della qualità delle prestazioni erogate.

Fatto salvo quanto previsto dalle discipline di settore, il contratto di servizio deve disciplinare almeno i seguenti aspetti:

• regime giuridico prescelto per la gestione del servizio;
• durata del rapporto contrattuale;
• obiettivi di efficacia ed efficienza nella prestazione dei servizi, nonché l’obbligo di raggiungimento dell’equilibrio economico-finanziario della gestione;
• obblighi di servizio pubblico;
• condizioni economiche del rapporto, incluse le modalità di determinazione delle eventuali compensazioni economiche a copertura degli obblighi di servizio pubblico e di verifica dell’assenza di sovracompensazioni;
• strumenti di monitoraggio sul corretto adempimento degli obblighi contrattuali, ivi compreso il mancato raggiungimento dei livelli di qualità;
• obblighi di informazione e di rendicontazione nei confronti dell’ente affidante, o di altri enti preposti al controllo e al monitoraggio delle prestazioni, con riferimento agli obiettivi di efficacia ed efficienza, ai risultati economici e gestionali e al raggiungimento dei livelli qualitativi e quantitativi;
• previsione delle penali e delle ipotesi di risoluzione del contratto in caso di grave e ripetuta violazione degli obblighi contrattuali o di altri inadempimenti che precludono la prosecuzione del rapporto;
• obbligo di mettere a disposizione i dati e le informazioni prodromiche alle successive procedure di affidamento;
• modalità di risoluzione delle controversie con gli utenti;
• garanzie finanziarie e assicurative;
• disciplina del recesso e delle conseguenze derivanti da ogni ipotesi di cessazione anticipata dell’affidamento, nonché i criteri per la determinazione degli indennizzi;
• obbligo del gestore di rendere disponibili all’ente affidante i dati acquisiti e generati nella fornitura dei servizi agli utenti.

Per i servizi resi su richiesta individuale dell’utente, fatto salvo quanto previsto dalle discipline di settore, il contratto di servizio deve regolare anche i seguenti ulteriori aspetti:

• struttura, livelli e modalità di aggiornamento delle tariffe e dei prezzi per gli utenti;
• indicatori e livelli ambientali, qualitativi e quantitativi delle prestazioni da erogare, definiti in termini di livelli specifici e di livelli generali, e i relativi obiettivi di miglioramento, inclusi quelli volti a garantire un migliore accesso al servizio da parte delle persone diversamente abili;
• indicazione delle modalità per proporre reclamo nei confronti dei gestori, nonché modalità e tempi con i quali devono essere comunicati i relativi esiti agli utenti;
• modalità di ristoro dell’utenza, in caso di violazione dei livelli qualitativi del servizio e delle condizioni generali del contratto.

Al contratto di servizio devono poi essere allegati:

• il programma degli investimenti (se previsti);
• il piano economico-finanziario (per i soli servizi a rete);
• il programma di esercizio (per i soli servizi a domanda individuale).

La carta dei servizi

L’art. 25 del decreto ha riproposto l’adozione da parte del gestore del servizio pubblico locale di rilevanza economica della carta dei servizi prevista dall’art. 2, comma 461, let. a) della L. 244/2007, che deve essere integrata con le informazioni relative alla composizione della tariffa.

La carta dei servizi deve essere pubblicata dal gestore sul proprio sito internet.

Il gestore è inoltre tenuto a dare pubblicità, anche a mezzo del proprio sito internet e con modalità comprensibili:

• del livello effettivo di qualità dei servizi offerti;
• del livello annuale degli investimenti effettuati;
• della programmazione degli investimenti fino al termine dell’affidamento.

La determinazione delle tariffe

Per molti servizi pubblici le tariffe sono determinate dall’autorità di regolazione e dalle disposizioni contenute nella normativa di settore. Per quei servizi in cui ciò non è previsto, gli enti affidanti hanno l’obbligo di definire le tariffe in misura tale da assicurare:

• l’equilibrio economico-finanziario dell’investimento e della gestione;
• il perseguimento di recuperi di efficienza (riduzione dei costi a carico della collettività).

Questi obiettivi devono essere perseguiti in armonia con gli obiettivi di carattere sociale, di tutela dell’ambiente e di uso efficiente delle risorse, tenendo conto della legislazione nazionale e del diritto dell’Unione europea in materia.

Le tariffe sono determinate sulla base dei seguenti criteri:

• correlazione tra “costi efficienti” e ricavi, finalizzata al raggiungimento dell’equilibrio economico e finanziario della gestione, previa definizione e quantificazione degli oneri di servizio pubblico e degli oneri di ammortamento tecnico-finanziario (si ricorda che i “costi efficienti” sono i costi di un’impresa media del settore, gestita in modo efficiente e adeguatamente dotata di mezzi e impianti per la prestazione del servizio);
• equilibrato rapporto tra finanziamenti raccolti e capitale investito (importante per evitare sottocapitalizzazioni);
• valutazione dell’entità dei costi efficienti di gestione delle opere, tenendo conto anche degli investimenti e della qualità del servizio;
• adeguatezza della remunerazione del capitale investito, coerente con le prevalenti condizioni di mercato.

Fermo restando quanto stabilito dalle discipline di settore, gli enti affidanti possono anche prevedere tariffe agevolate per specifiche categorie di utenti in condizione di disagio economico o sociale o diversamente abili, provvedendo alla relativa compensazione in favore dei gestori.

Le tariffe sono soggette ad un aggiornamento periodico al fine di conseguire il graduale miglioramento della qualità e dell’efficienza dei servizi. Di norma, l’aggiornamento tiene conto:

• del tasso di inflazione programmata;
• dell’incremento per i nuovi investimenti effettuati;
• dell’obiettivo di recupero di efficienza prefissato;
• degli obiettivi di qualità del servizio prefissati, definiti secondo parametri misurabili.

È comunque consentito agli enti affidanti di effettuare aggiornamenti tariffari con metodi diversi, che tengano conto delle caratteristiche del servizio, purché la scelta sia adeguatamente motivata e maggiormente funzionale al raggiungimento degli obiettivi di miglioramento della qualità e dell’efficienza del servizio.

Modifiche, cessazione anticipata e risoluzione del rapporto

Si tratta di vicende che possono accadere nel corso del rapporto contrattuale e sono consentire nei limiti e secondo le modalità previste dal diritto dell’Unione europea e dalla disciplina in materia di contratti pubblici.

Inoltre, nei casi di grave inadempimento agli obblighi di servizio pubblico e alle obbligazioni previste dal contratto è sempre prevista per l’ente affidante il potere di risolvere anticipatamente il rapporto con il gestore inadempiente.

Curiosa è la norma prevista all’art. 27, comma 2 del decreto in caso di aggiornamenti e modifiche del contratto di servizio con le società “in house”, in quanto è stabilito che queste modifiche debbano essere asseverate secondo quanto previsto dall’art. 17, comma 4, cioè da parte di un istituto di credito, di una società di servizi iscritta all’albo degli intermediari finanziari, di una società di revisione o di un revisore legale. La singolarità della previsione consiste nel fatto che l’asseverazione di cui all’art. 17, comma 4 è prevista solo per i servizi pubblici locali “a rete”, mentre in caso di aggiornamento e modifiche al contratto di servizio pare avere portata generale.   

Vigilanza, controlli e ricognizione periodica sulla gestione

Fatte salve le competenze delle autorità di regolazione e le discipline di settore, ai sensi dell’art. 30 del decreto, gli enti locali e gli altri enti competenti sono tenuti ad esercitare la vigilanza sulla gestione, sulla base di un programma di controlli, che deve essere elaborato tenendo conto:

• della tipologia di attività;
• dell’estensione territoriale di riferimento;
• dell’utenza di riferimento.

Per agevolare lo svolgimento dell’attività di vigilanza, il gestore è obbligato a fornire all’ente affidante i dati e le informazioni concernenti l’assolvimento degli obblighi contenuti nel contratto di servizio e l’inadempimento di tali obblighi informativi deve essere oggetto di specifiche penalità contrattuali.

Tutti i Comuni con popolazione superiore a 5.000 abitanti, e le loro eventuali forme associative, le Città metropolitane, le Province e gli altri enti competenti, devono inoltre effettuare la ricognizione periodica della situazione gestionale dei servizi pubblici locali di rilevanza economica nei rispettivi territori.

La ricognizione deve rilevare, per ogni servizio affidato il concreto andamento, in modo analitico:

• l’andamento economico del servizio;
• il livello qualitativo del servizio;
• il rispetto degli obblighi indicati nel contratto di servizio;
• la misura del ricorso all’affidamento a società “in house”;
• gli oneri e i risultati in capo agli enti affidanti.

Gli esiti della ricognizione devono essere riportati in un’apposita relazione, che deve essere aggiornata ogni anno in sede di revisione periodica delle partecipazioni ex art. 20 del D.lgs. 175/2016. Si tratta quindi di un nuovo ed ulteriore adempimento a carico degli enti affidanti. Nel caso delle società “in house”, tale relazione costituisce un’appendice della relazione ex art. 20 appena richiamato.

Da notare che in sede di prima applicazione la ricognizione sui servizi pubblici locali di rilevanza economica deve essere effettuato entro il 31/12/2023.

Trasparenza e trasmissione degli atti all’Anac

Per migliorare la trasparenza e la comprensibilità degli affidamenti effettuati, l’art. 31 del decreto prevede che gli enti locali sono tenuti a redigere la documentazione di loro competenza tenendo conto degli schemi tipo determinati dalle competenti autorità di regolazione e dalla Presidenza del Consiglio dei ministri.

In particolare, ci si riferisce alla redazione dei seguenti documenti:

• deliberazione di istituzione di un servizio pubblico locale (art. 10, comma 5 del decreto);
• relazione propedeutica all’affidamento del servizio (art. 14, comma 3 del decreto);
• relazione relativa al ricorso all’affidamento “in house” (art. 17, comma 2 del decreto);
• relazione sulla ricognizione periodica dei servizi pubblici locali (art. 30, comma 2 del decreto).

L’art. 31, comma 2 del decreto ha inoltre previsto un onere di trasmissione degli atti all’Anac piuttosto gravoso per gli enti affidanti. Infatti, è previsto che tutti gli atti sopra indicati e il contratto di servizio devono essere:

• pubblicati senza indugio sul sito istituzionale dell’ente affidante;
• trasmessi contestualmente all’Anac, per la loro pubblicazione sul proprio portale telematico, in un’apposita sezione denominata “Trasparenza dei servizi pubblici locali di rilevanza economica – Trasparenza SPL”, con evidenza della data di pubblicazione.

Coordinamento con la normativa di settore

Infine, agli artt. 32, 33 e 34 del decreto sono state previste norme specifiche di coordinamento con la normativa dei settori del trasporto pubblico locale, del servizio idrico, della gestione dei rifiuti urbani e delle farmacie.

I servizi di distribuzione dell’energia elettrica e del gas naturale e di gestione degli impianti di trasporti a fune sono stati espressamente esentati dagli artt. 35 e 36 dall’applicazione di tutte le disposizioni contenute nel decreto.

L'articolo Il riordino della disciplina dei servizi pubblici locali di rilevanza economica – Parte III proviene da Alessandro Manetti - Dottore Commercialista e Revisore Legale.

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Il principio di sussidiarietà orizzontale

Si tratta di un principio previsto all’art. 10 del decreto, che dispone che per il soddisfacimento dei bisogni delle comunità locali gli enti locali devono favorire l’autonoma iniziativa dei cittadini, singoli e associati, e delle imprese.

Solo qualora l’iniziativa privata risulti inidonea a soddisfare le esigenze della comunità locale, gli enti locali possono intervenire istituendo anche servizi di interesse economico generale di livello locale diversi da quelli già previsti dalla legge, che ritengono però necessari per assicurare la soddisfazione dei bisogni di cittadini.

Questi servizi possono tuttavia essere istituiti solo dopo:

• un’apposita istruttoria condotta sulla base di un effettivo confronto tra le diverse soluzioni possibili, da cui risulti che la prestazione dei servizi da parte dei soggetti privati è inidonea a garantire il soddisfacimento dei bisogni delle comunità locali;
• avere verificato che la prestazione del servizio non possa essere assicurata attraverso l’imposizione di obblighi di servizio pubblico a carico di soggetti privati, riconoscendo eventuali compensazioni economiche.

La deliberazione di istituzione del nuovo servizio deve dare conto degli esiti dell’istruttoria effettuata.

La scelta della forma di gestione del servizio

L’art. 14 del nuovo decreto prevede che gli enti locali e gli altri enti competenti possono adottare una delle seguenti modalità di gestione dei servizi pubblici locali a rilevanza economica:

1. affidamento a terzi mediante procedura a evidenza pubblica (favorendo il ricorso alla “concessione”, piuttosto che all’appalto di servizi, in modo da trasferire il rischio d’impresa sul concessionario);
2. affidamento a società mista, secondo la disciplina prevista dall’art. 17 del D.lgs. 175/2016;
3. affidamento a società “in house”;
4. gestione in economia o mediante aziende speciali (solo in caso di servizi diversi da quelli a rete).

Nella scelta della modalità di gestione devono essere tenuti in considerazione:

• le caratteristiche tecniche ed economiche del servizio da prestare, inclusi i profili relativi alla qualità del servizio e agli investimenti infrastrutturali;
• la situazione delle finanze pubbliche;
• i costi per l’ente locale e per gli utenti;
• i risultati prevedibilmente attesi in relazione alle diverse alternative, anche con riferimento a esperienze paragonabili;
• i risultati della eventuale gestione precedente del medesimo servizio.

Prima dell’avvio delle procedure di affidamento del servizio, l’ente affidante deve riportare gli esiti di questa valutazione in un’apposita relazione (che sostituisce quella prevista dall’abrogato art. 34, comma 20 del D.L. 179/2012), nella quale devono essere evidenziate:

• le ragioni e la sussistenza dei requisiti previsti dal diritto dell’Unione europea per la forma di affidamento prescelta;
• gli obblighi di servizio pubblico;
• le eventuali compensazioni economiche, inclusi i relativi criteri di calcolo, anche al fine di evitare sovracompensazioni.

È espressamente vietata ogni forma di differenziazione nel trattamento dei gestori di pubblico servizio in ordine al loro regime tributario.

Per i soli servizi pubblici locali “a rete”, la relazione deve essere inoltre integrata con il piano economico-finanziario acquisito all’esito della procedura (quindi predisposto dal futuro gestore), in modo da assicurare la realizzazione degli interventi infrastrutturali necessari. Si tratta quindi di una “integrazione” vera e propria della relazione, in quanto il piano economico-finanziario sarà disponibile solo dopo l’espletamento della procedura di affidamento.

Tale piano, fatte salve le disposizioni di settore, deve contenere anche la proiezione, per tutto il periodo di durata dell’affidamento, dei costi e dei ricavi, degli investimenti e dei relativi finanziamenti e deve essere asseverato da un istituto di credito o da una società di servizi iscritta all’albo degli intermediari finanziari, da una società di revisione o da un revisore legale.

L’affidamento a società “in house”

L’art. 17 del nuovo decreto prevede che, per quanto riguarda l’affidamento a “società in house”, questo può essere effettuato nei limiti e secondo le modalità previste in materia di contratti pubblici e secondo le disciplina dettata dall’art. 16 del D.lgs. 175/2016.

Tuttavia, per gli affidamenti “in house” di importo superiore alle soglie di rilevanza europea (vedi art. 35 del D.lgs. 50/2016) l’art. 17 stabilisce che gli enti locali e gli altri enti competenti sono tenuti ad adottare la deliberazione di affidamento del servizio sulla base di una “qualificata motivazione”, che dia espressamente conto delle ragioni del mancato ricorso al mercato ai fini di un’efficiente gestione del servizio.

In particolare, gli enti affidanti sono tenuti ad illustrare i benefici per la collettività della forma di gestione prescelta, con riguardo a:

• investimenti;
• qualità del servizio;
• costi dei servizi per gli utenti;
• impatto sulla finanza pubblica;
• obiettivi di universalità, socialità, tutela dell’ambiente e accessibilità dei servizi;

il tutto, tenendo conto:

• dei risultati conseguiti in eventuali pregresse gestioni “in house”;
• dei dati e delle informazioni risultanti dalle verifiche periodiche cui sono tenuti;
• degli atti e degli indicatori di cui agli artt. 7, 8 e 9 del decreto.

L’attività degli enti locali non si conclude ovviamente con l’affidamento, come erroneamente ritenuto da molti addetti ai lavori, ma deve proseguire con l’analisi periodica dei risultati conseguiti dall’affidatario “in house” e con l’obbligo di dare conto in sede di razionalizzazione periodica delle partecipazioni (ex art. 20 del D.lgs. 175/2016) delle ragioni che, sul piano economico e della qualità dei servizi, giustificano il mantenimento dell’affidamento del servizio alla stessa, anche in relazione ai risultati conseguiti nella gestione. Queste previsioni, contenute all’art. 17 del decreto, devono coordinarsi con quanto previsto al successivo art. 30 in materi di verifiche periodiche sulla situazione gestionale dei servizi pubblici locali.

La durata dell’affidamento

Secondo quanto previsto all’art. 19 del decreto, fatte salve le discipline di settore, la durata dell’affidamento dei servizi pubblici locali di rilevanza economica è fissata dall’ente locale e dagli altri enti competenti:

• in funzione della prestazione richiesta;
• in misura proporzionata all’entità e alla durata degli investimenti proposti dall’affidatario;
• comunque in misura non superiore al periodo necessario ad ammortizzare gli investimenti previsti in sede di affidamento e indicati nel contratto di servizio di servizio.

Tuttavia, in caso di affidamento a società “in house” di servizi pubblici locali “non a rete”, la durata non può essere superiore a cinque anni, fatta salva la possibilità per l’ente affidante di dare conto, nella deliberazione di affidamento delle ragioni che giustificano una durata superiore al fine di assicurare l’ammortamento degli investimenti.  

Qualora l’affidamento venga effettuato per una durata inferiore al piano di ammortamento degli investimenti deve essere riconosciuto in favore del gestore uscente un indennizzo, così calcolato:

indennizzo spettante = valore contabile degli investimenti (costo storico – fondo ammortamento) + rivalutazione ISTAT – contributi pubblici percepiti.

L’indennizzo deve essere posto a carico del gestore subentrante ed è previsto anche in caso di cessazione anticipata del rapporto.

Le clausole sociali

Al fine di tutelare l’occupazione, l’art. 20 del decreto prevede che i bandi di gara, gli avvisi o la deliberazione di affidamento a società “in house” devono prevedere, nel rispetto del principio di proporzionalità, l’impiego di apposite clausole sociali, secondo la disciplina in materia di contratti pubblici.

Gestione delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali

All’art. 21 del decreto viene riproposta la separazione fra:

• gestione delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni;
• gestione del servizio;

con possibilità del loro affidamento a gestori diversi, garantendo comunque l’accesso equo e non discriminatorio alle reti, agli impianti e alle altre dotazioni patrimoniali essenziali a tutti i soggetti legittimati all’erogazione del servizio.

Gli enti locali, anche in forma associata, ove consentito dalle normative di settore, possono conferire la proprietà delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali a società a capitale interamente pubblico (le c.d. “società patrimoniali”). Il capitale sociale di tali società è incedibile, in quanto deve essere assicurato che la proprietà di tali beni resti in mano pubblica. Queste società possono porre i beni a disposizione dei gestori incaricati della gestione del servizio o anche, ove previsto, di soggetti gestori dei beni stessi, a fronte di un canone stabilito dalla competente autorità di settore, ove prevista, o dagli enti locali. Quindi, si può arrivare ad avere anche un modello organizzativo a tre soggetti: i) società patrimoniale proprietaria della rete, ii) soggetto gestore della rete, iii) soggetto erogatore del servizio (utilizzatore della rete).

Alle società “in house” è consentito anche svolgere la funzione di gestore della rete, oltre che di proprietario della stessa.

Nel caso in cui la gestione della rete, degli impianti o delle altre dotazioni patrimoniali sia affidata secondo una delle modalità viste in precedenza, ancorché separata o integrata con la gestione dei servizi, il soggetto gestore deve applicare la disciplina prevista dal Codice dei contratti pubblici per la realizzazione dei lavori connessi alla gestione della rete, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali.

Tuttavia, qualora tale gestore sia anche in possesso delle previste qualificazioni, se previsto nell’affidamento, potrà realizzare direttamente i lavori necessari. Anche per le gestioni in corso al 31/12/2022 il gestore è obbligato ad osservare la disciplina prevista dal Codice dei contratti pubblici nell’esecuzione dei lavori.

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L'articolo Il riordino della disciplina dei servizi pubblici locali di rilevanza economica – Parte II proviene da Alessandro Manetti - Dottore Commercialista e Revisore Legale.

Il 31/12/2022 è entrato in vigore il D.lgs. 201/2022 (pubblicato sulla G.U. del 30/12/2022, n. 304) sul riordino della disciplina dei servizi pubblici locali di rilevanza economica.

Si tratta dell’ennesimo tentativo di riforma che ha interessato tutti i governi italiani dell’ultimo decennio, dal governo Berlusconi II e IV, al governo Prodi, II fino al governo Renzi.

Questa volta però c’era una motivazione in più che ha consentito di portare a casa il risultato, cioè la circostanza che l’ex governo Draghi si sia impegnato con la Commissione europea, nell’ambito del Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza (in c.d. PNRR), ad approvare il riordino entro la fine del 2022.

Si tratta di un riordino, più che di una vera e propria riforma, che è stato definito “timido” e che, come sempre, anziché semplificare, porterà ad una maggiore complicazione e ad ulteriori oneri a carico degli Enti locali, soprattutto in materia di analisi a supporto della scelta della forma di gestione e in tema di monitoraggio e controllo degli affidatari (aspetti, questi ultimi, per i quali gli Enti locali sono spesso privi delle competenze aziendalistiche necessarie).

Prima di approfondire i vari aspetti contenuti nel decreto è utile concentrarsi sulla definizione di “servizi pubblici locali di rilevanza economica”, che lo stesso decreto all’art. 2, comma 2, let. c) definisce come “i servizi erogati o suscettibili di essere erogati dietro corrispettivo economico su un mercato, che non sarebbero svolti senza un intervento pubblico o sarebbero svolti a condizioni differenti in termini di accessibilità fisica ed economica, continuità, non discriminazione, qualità e sicurezza, che sono previsti dalla legge o che gli enti locali, nell’ambito delle proprie competenze, ritengono necessari per assicurare la soddisfazione dei bisogni delle comunità locali, così da garantire l’omogeneità dello sviluppo e la coesione sociale”.

L’oggetto e gli obiettivi del D.lgs. 201/2022

Il nuovo decreto ha come oggetto la disciplina generale dei servizi di interesse economico generale locali ed ha l’obiettivo di fissare i princìpi comuni per raggiungere e mantenere un alto livello di qualità, sicurezza e accessibilità dei servizi, la parità di trattamento e l’accesso universale ai medesimi da parte degli utenti, garantendone i relativi diritti e assicurando l’omogeneità dello sviluppo e la coesione sociale e territoriale.

Le disposizioni del nuovo decreto devono essere applicate a tutti i servizi di interesse economico generale prestati a livello locale e sono “integrative” delle normative di settore che regolano i singoli servizi (per esempio, il D.lgs. 152/2006 in materia di servizio idrico e in materia di gestione dei rifiuti urbani, il D.lgs. 422/1997 sul trasporto pubblico locale, ecc.).

Quindi, le disposizioni del nuovo decreto sono volutamente generali e, in caso di contrasto, le stesse comunque prevalgono su quelle di settore, salvo che non siano previste specifiche derogate (cosa che nel testo del decreto accade molto spesso).

I princìpi da garantire nell’istituzione, regolazione e gestione dei servizi

L’art. 3 del decreto fissa i princìpi che devono essere garantiti nell’istituzione, regolazione e gestione dei servizi di interesse economico generale di livello locale:

• il principio di concorrenza;
• il principio sussidiarietà, anche orizzontale;
• l’efficienza nella gestione;
• l’efficacia nella soddisfazione dei bisogni dei cittadini;
• lo sviluppo sostenibile;
• la produzione di servizi quantitativamente e qualitativamente adeguati alle necessità degli utenti;
• l’applicazione di tariffe orientate a costi efficienti;
• la promozione di investimenti in innovazione tecnologica;
• la proporzionalità e adeguatezza della durata dell’affidamento del servizio;
• la trasparenza delle scelte compiute dalle amministrazioni e sui risultati della gestione.

La revisione degli ambiti territoriali ottimali

Uno dei primi temi affrontati dal nuovo decreto è quello della revisione degli ambiti territoriali ottimali e di una spinta verso dimensioni maggiori di quelle attuali; in particolare, l’art. 5 del decreto contiene previsioni che:

• incentivano le Regioni a rivedere l’organizzazione degli ambiti territoriali ottimali, spingendole preferibilmente verso una scala regionale o comunque tale da consentire economie di scala o di scopo, idonee a massimizzare l’efficienza del servizio;
• attribuiscono alle Città metropolitane la possibilità di esercitare per conto dei Comuni le funzioni attribuite loro dalla legge, in modo da favorire la gestione integrata sul territorio dei servizi pubblici locali di rilevanza economica;
• attribuiscono alle Province un ruolo di supporto tecnico-amministrativo e di coordinamento.

Non si tratta però di obblighi veri e propri, ma di una sorta di “moral suasion” esercitata nei confronti di Regioni, Province e Comuni, che probabilmente non sortirà l’effetto sperato. Forse una spinta significativa potrà venire dalle misure incentivanti in favore degli Enti locali che aderiranno alle riorganizzazioni e alle aggregazioni, che dovrebbero essere approvate dal Ministero dell’economia e delle finanze entro la metà del prossimo mese di febbraio.

La distinzione fra chi gestisce e chi controlla i servizi “a rete”

Il D.lgs. 201/2022 prevede all’art. 6 una netta separazione fra le funzioni di regolazione, di indirizzo e controllo e quelle di gestione dei servizi pubblici locali “a rete”, intendendo per tali i servizi suscettibili di essere organizzati tramite reti strutturali o collegamenti funzionali necessari tra le sedi di produzione o di svolgimento della prestazione oggetto di servizio.

La separazione viene garantita dal divieto per gli enti di governo dell’ambito e per le Autorità specificamente istituite per la regolazione e il controllo dei servizi pubblici locali di partecipare, sia direttamente che indirettamente, al capitale dei soggetti incaricati della gestione del servizio.

Si tratta però di una regola generale piuttosto debole, in quanto sono previste diverse eccezioni, fra cui:

• non si considerano partecipate indirettamente le società formate o partecipate dagli Enti locali ricompresi nell’ambito;
• gli Enti locali titolari del servizio e a cui spettano le funzioni di regolazione possono assumere anche la gestione del servizio, sia direttamente che per mezzo di un soggetto partecipato, a patto però che le strutture, i servizi, gli uffici e le unità organizzative dell’ente ed i loro dirigenti e dipendenti preposti alle funzioni di regolazione non svolgano alcuna funzione o compito inerente alla gestione e il suo affidamento.

Le inconferibilità degli incarichi

Sempre con la finalità di rafforzare la distinzione fra chi gestisce il servizio e chi esercita la funzione di regolamentazione, indirizzo e controllo, ai commi 4-8 dell’art. 6 del decreto sono stati previsti alcuni casi di “inconferibilità” degli incarichi.

In particolare, non possono essere conferiti incarichi professionali, incarichi inerenti alla gestione del servizio e incarichi di amministrazione o di controllo societario:

1. ai componenti di organi di indirizzo politico dell’ente competente all’organizzazione del servizio o alla sua regolazione, vigilanza o controllo, nonché ai dirigenti e ai responsabili degli uffici o dei servizi direttamente preposti all’esercizio di tali funzioni;
2. ai componenti di organi di indirizzo politico di ogni altro organismo che espleti funzioni di stazione appaltante, di regolazione, di indirizzo o di controllo del servizio, nonché ai dirigenti e ai responsabili degli uffici o dei servizi direttamente preposti all’esercizio di tali funzioni;
3. ai consulenti per l’organizzazione o regolazione del servizio.

Si tratta di inconferibilità che cessano automaticamente decorso un anno dalla conclusione dei relativi incarichi.

Per agli affidamenti in essere al 31/12/2022 l’adeguamento alle nuove disposizioni dovrà avvenire entro il 31/12/2023.

Costi di riferimento e schemi tipo

L’art. 7 del decreto prevede che per i servizi pubblici locali “a rete” le autorità di regolazione sono tenute ad individuare:

• i costi di riferimento dei servizi;
• lo schema tipo di piano economico-finanziario;
• gli indicatori e i livelli minimi di qualità dei servizi;
• gli schemi di bandi di gara e gli schemi di contratti tipo.

L’art. 8 del decreto, invece, prevede per i servizi pubblici locali “non a rete”, per i quali non opera un’autorità di regolazione, che i suddetti documenti siano predisposti dalla Presidenza del Consiglio dei ministri.

Solo per i servizi non a rete di loro competenza, gli Enti locali possono adottare un regolamento con cui predefiniscono condizioni, principi, obiettivi e standard della gestione, nel rispetto di quanto disposto dal D.lgs. 201/2022, assicurando la trasparenza e la diffusione dei dati della gestione.

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La Conferenza Unificata del 16 marzo 2017 ha sancito l’intesa con il Governo sullo schema di decreto correttivo ed integrativo del D.Lgs. 175/2016 (Testo Unico in materia di società a partecipazione pubblica), che era stato approvato in via preliminare dal Consiglio dei Ministri del 17 febbraio scorso. Tale decreto si è reso necessario in seguito alla sentenza Corte Costituzionale n. 251/2016, che ha dichiarato l’illegittimità di alcuni articoli della Legge delega 124/2015. Si attende ora il passaggio del decreto in Consiglio dei Ministri per l’approvazione definitiva.

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Con la deliberazione n. 235 del 15 febbraio 2017, l’ANAC ha approvato le Linee guida n. 7 necessarie a dare attuazione all’art. 192 del D.Lgs. 50/2016, che prevede l’istituzione presso tale Autorità dell’elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house, secondo quanto previsto all’art. 5 di tale decreto.

Le Linee guida hanno carattere vincolante per tutte le Amministrazioni pubbliche che vorranno effettuare affidamenti diretti a qualsiasi organismo partecipato con modalità in house e, quindi, non solo alle società. La costituzione dell’elenco è quindi un modo indiretto per operare un vero e proprio censimento degli organismi in house beneficiari di affidamenti diretti e per controllare preventivamente che tali affidamenti avvengano nel rispetto della legislazione vigente.

Chi è tenuto a presentare la domanda?

La domanda per l’iscrizione all’elenco deve essere presentata con modalità telematiche accedendo al sito dell’ANAC dal rappresentante legale dalle amministrazioni aggiudicatrici e dagli enti aggiudicatori che esercitano nei confronti dell’organismo in house un controllo analogo diretto, invertito, a cascata o orizzontale, secondo quanto previsto dall’art. 5 del Codice dei contratti pubblici. Per i servizi pubblici locali a rete di rilevanza economica la domanda è presentata dagli enti di governo degli ambiti ottimali.

Nei casi in cui il controllo su un organismo in house sia esercitato congiuntamente da più amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori (il c.d. “controllo analogo congiunto”) deve essere presentata una sola domanda riferita a tutti i soggetti interessati all’iscrizione. In pratica, la domanda sarà presentata solo dalla prima Amministrazione pubblica che si troverà a dover effettuare un nuovo affidamento diretto all’organismo in house.

La domanda d’iscrizione nell’elenco può essere presentata a partire dal 91° giorno successivo all’entrata in vigore delle Linee guida. La presentazione della domanda costituisce presupposto di legittimità dell’affidamento in house.

Come si svolge il procedimento per l’accertamento dei requisiti d’iscrizione?

Il procedimento per l’accertamento dei requisiti di iscrizione è avviato dall’ANAC entro 30 giorni dalla data di presentazione della domanda e deve essere concluso entro i successivi 90 giorni. Tale termine può essere sospeso nel caso siano necessari approfondimenti istruttori o richieste di integrazione della documentazione, ma deve essere concluso, in ogni caso, entro 180 giorni dalla data di avvio dello stesso. In fase di prima applicazione, l’Autorità si riserva comunque la possibilità di dare avvio ai procedimenti di verifica con modalità e tempi che saranno resi noti con successive comunicazioni, in modo da consentire lo svolgimento delle attività compatibilmente con le risorse umane e strumentali disponibili.

In ogni caso, nelle more del procedimento istruttorio avviato con la presentazione della domanda, le Amministrazioni aggiudicatrici e agli enti aggiudicatori possono comunque effettuare, sotto la propria responsabilità, gli affidamenti diretti all’organismo in house.

Terminato il procedimento istruttorio, l’ANAC dispone l’iscrizione dell’Amministrazione aggiudicatrice o dell’ente aggiudicatore nell’elenco, dandone comunicazione al soggetto richiedente.

Qualora venga accertata la carenza dei requisiti richiesti per l’iscrizione, l’ANAC comunica al soggetto richiedente le risultanze istruttorie, indicando gli elementi ritenuti carenti e invitando lo stesso a far pervenire eventuali controdeduzioni e/o documentazione integrativa nel termine di 30 giorni. Con le controdeduzioni il soggetto interessato può anche impegnarsi ad eliminare la causa ostativa all’iscrizione entro il termine massimo di 60 giorni (per esempio, dichiarando di voler adeguare lo Statuto dell’organismo “in house”). Una volta ricevute le controdeduzioni e/o la documentazione integrativa, l’ANAC può riscontrare la sussistenza dei requisiti di legge e disporre l’iscrizione nell’elenco, oppure, disporre il diniego di iscrizione.

La mancata trasmissione all’Autorità delle informazioni o dei documenti richiesti in corso di istruttoria comporta l’applicazione di una sanzione pecuniaria compresa fra € 250 e € 25.000. La trasmissione di informazioni o documenti non veritieri comporta l’applicazione di una sanzione pecuniaria compresa fra € 500 e € 50.000.

Il provvedimento finale di accertamento negativo può essere impugnato in sede amministrativa e comporta l’impossibilità per l’Amministrazione aggiudicatrice o per l’ente aggiudicatore di operare mediante affidamenti diretti nei confronti dello specifico organismo in house che è stato oggetto di verifica. Nel caso in cui siano presenti affidamenti diretti già effettuati a beneficio del medesimo organismo, l’Autorità può esercitare il potere di raccomandazione vincolante, previsto all’art. 211, comma 2 del D.Lgs. 50/2016 (obbligo per la stazione appaltante di agire in autotutela e di rimuovere gli eventuali effetti degli atti illegittimi, entro un termine non superiore a 60 giorni).

Il provvedimento di accertamento negativo non preclude la possibilità di presentare una nuova domanda di iscrizione, ovviamente previa eliminazione delle cause che hanno determinato il rigetto della prima.

Quali verifiche effettua l’ANAC?

L’ANAC deve valutare la sussistenza dei requisiti richiesti dall’art. 5 del Codice dei contratti pubblici e dagli artt. 4 e 16 del D.Lgs. 19 agosto 2016, n. 175 (Testo Unico in materia di società a partecipazione pubblica); pertanto deve essere accertato:

1. che l’organismo partecipato abbia come oggetto sociale esclusivo una o più delle attività di cui all’art. 4, comma 2, lettere a), b) d) ed e) del Testo Unico in materia di società a partecipazione pubblica, attraverso l’analisi dell’atto costitutivo e dello statuto;
2. ai fini della verifica dell’esercizio da parte dell’amministrazione aggiudicatrice o dell’ente aggiudicatore nei confronti dell’organismo in house di un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi, la sussistenza in capo agli stessi di poteri di controllo, di ingerenza e di condizionamento superiori a quelli tipici del diritto societario, previsti in specifiche disposizioni dell’atto costitutivo, dello statuto o di appositi patti parasociali. A tal fine possono essere individuati tre diverse modalità temporali di controllo da considerarsi cumulative: controllo ex ante, controllo in itinere e controllo ex post;
3. l’assenza della partecipazione di soggetti privati al capitale dell’organismo in house, ad eccezione di quella prescritta da norme di legge; in quest’ultimo caso, l’Autorità accerta che la partecipazione di soggetti privati non comporti controllo, poteri di veto, né l’esercizio di un’influenza determinante sull’organismo in house;
4. lo statuto dell’organismo partecipato deve prevedere che oltre l’80% del proprio fatturato sia effettuato nello svolgimento dei compiti ad esso affidati dall’ente pubblico o dagli enti pubblici soci e che la produzione ulteriore rispetto al suddetto limite di fatturato sia consentita solo a condizione che la stessa permetta di conseguire economie di scala o altri recuperi di efficienza sul complesso dell’attività principale dell’organismo in house.

La sussistenza del requisito del controllo analogo è accertata dall’Autorità attraverso una valutazione complessiva di tutte le circostanze del caso, mediante l’esame degli atti costituitivi, degli statuti e dei patti parasociali degli organismi coinvolti. L’onere della prova è posto a carico dell’amministrazione aggiudicatrice o dell’ente aggiudicatore.

Pertanto, è di fondamentale importanza, ai fini della conclusione con esito positivo dell’istruttoria dell’ANAC, che la domanda d’iscrizione nell’elenco venga presentata solo dopo che l’organismo partecipato in house abbia adeguato il proprio statuto alle disposizioni contenute nel D.Lgs. 175/2016 e abbia disciplinato puntualmente le modalità attraverso le quali le Amministrazioni pubbliche socie esercitano il controllo analogo.

Come può avvenire la cancellazione dall’elenco?

La cancellazione dall’elenco può avvenire al termine di uno specifico procedimento avviato dall’ANAC qualora la stessa venga a conoscenza, in qualsiasi modo, della carenza dei requisiti richiesti per l’iscrizione nell’elenco.

Il procedimento di cancellazione è avviato anche qualora l’Autorità o altri enti preposti alla vigilanza sulle società a partecipazione pubblica accertino il mancato rispetto da parte delle Amministrazioni aggiudicatrici, degli enti aggiudicatori o degli organismi in house delle disposizioni contenute nell’art. 5 del Codice dei contratti pubblici e negli artt. 4 e 16 del D.Lgs. 175/2016.

Dalla data di cancellazione dall’elenco l’Amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore non può effettuare nuovi affidamenti diretti in favore dello specifico organismo in house oggetto di accertamento. Per i contratti in essere l’Autorità può esercitare il potere di raccomandazione vincolante di cui all’art. 211, comma 2, del D.Lgs. 50/2016.

A quali altri obblighi sono soggette le stazioni appaltanti?

A partire dalla data di iscrizione d’iscrizione, tutti i relativi riferimenti devono essere indicati negli atti di affidamento all’organismo in house (determina a contrarre, contratto, convenzione, ecc.).

L’Amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore iscritto nell’elenco deve comunicare tempestivamente all’ANAC ogni circostanza sopravvenuta idonea a incidere sui requisiti richiesti ai fini dell’iscrizione nell’elenco.

Quando entrano in vigore le Linee guida in commento?

Le Linee guida n. 7 entrano in vigore 15 (quindici) giorni dopo la loro pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana.

Fino al 90° giorno successivo alla data di entrata in vigore delle Linee guida le Amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori possono continuare ad effettuare affidamenti in house, sotto la propria responsabilità e nel rispetto delle disposizioni di cui all’art. 5 e ai commi 2 e 3 dell’art. 192 del Codice dei contratti pubblici.

L'articolo In house – Le linee guida definitive dell’ANAC per l’iscrizione nell’elenco previsto dall’art. 192 del Codice dei contratti pubblici proviene da Alessandro Manetti - Dottore Commercialista e Revisore Legale.

L’art. 6, comma 2 del D.Lgs. 175/2016, il c.d. “Testo Unico in materia di società a partecipazione pubblica”, ha introdotto l’obbligo per tutte le società in controllo pubblico di predisporre specifici programmi di valutazione del rischio di crisi aziendale e di informare al riguardo l’Assemblea nell’ambito della relazione annuale sul governo societario.

Gli addetti ai lavori si stanno interrogando sulle modalità attraverso le quali sia possibile adempiere al nuovo obbligo.

L’obiettivo del legislatore sembra comunque chiaro: obbligare le società in controllo pubblico ad adottare degli strumenti che consentano di monitorare costantemente il mantenimento dell’equilibrio economico e finanziario, in modo da evitare che eventuali risultati economici negativi o crisi di liquidità possano avere riflessi sui bilanci delle Amministrazioni pubbliche socie.

Per verificare il mantenimento dell’equilibrio economico sarà necessario controllare che i ricavi siano sempre sufficienti per coprire i costi della gestione, e quindi per evitare perdite, mentre per la verifica dell’equilibrio finanziario sarà necessario controllare che i flussi finanziari in entrata originati dalla gestione siano sufficienti e distribuiti temporalmente in modo da garantire il puntuale adempimento delle obbligazioni assunte dalla società con gli istituti di credito, i fornitori ed il proprio personale.

Aldilà dei modelli, più o meno complessi, che possono essere adottati per adempiere al nuovo obbligo, ai quali risulta che stia lavorando proprio in questi giorni anche Utilitalia, si ritiene che un modo semplice, ma molto efficace, per valutare il rischio di crisi aziendale sia quello di predisporre una serie di indicatori di tipo strutturale, finanziario ed economico, da calcolare a preventivo, sulla base dei dati contenuti in un bilancio di previsione pluriennale della società, per poi procedere nel corso della gestione al loro aggiornamento periodico (a cadenza trimestrale o semestrale) e, infine, effettuare il definitivo conteggio in sede di bilancio d’esercizio. In questo modo, la società avrà sempre un set di indicatori aggiornato, dal quale potranno essere ottenute adeguate informazioni sullo stato della gestione e, soprattutto, sulla sua possibile evoluzione futura, che consentiranno all’organo amministrativo di prevedere con sufficiente anticipo l’eventuale formazione di situazioni di crisi e, di conseguenza, di adottare in tempo adeguate scelte correttive.

Fra i numerosi indici che la dottrina aziendalistica ha prodotto nel corso degli anni, si possono citare i seguenti:

Indici di struttura:

• Peso delle immobilizzazioni (immobilizzazioni / totale attivo x 100)
• Peso del capitale circolante (attivo circolante / totale attivo x 100)
• Peso del capitale proprio (capitale netto / totale passivo x 100)
• Peso del capitale di terzi (debiti / totale passivo x 100)

Indici finanziari:

• Capitale circolante netto (attivo circolante – passività correnti)
• Margine di tesoreria (liquidità immediata + differita – passività correnti)
• Margine di struttura (capitale proprio – immobilizzazioni nette)

Indici economici:

• E.B.I.T.D.A. (margine operativo lordo)
• E.B.I.T. (reddito operativo)
• Risultato ante imposte
• Risultato netto
• R.O.I. (reddito operativo / totale attività)
• R.O.E. (risultato economico netto / patrimonio netto)
• R.O.S. (reddito operativo / ricavi netti delle prestazioni)

Relativamente all’obbligo per l’organo amministrativo, previsto dall’art. 6, comma 2 sopra richiamato, di informare annualmente l’Assemblea nella “relazione sul governo societario”, prevista al successivo comma 4, si ritiene che tale obbligo possa essere adeguatamente soddisfatto prevedendo uno specifico paragrafo nella Relazione sulla gestione, di cui all’art. 2428 del Codice Civile, anche in considerazione del fatto che tale relazione, nella maggior parte dei casi, è allegata al bilancio d’esercizio e, quindi, pubblicata presso il Registro delle Imprese.

Si richiama l’attenzione anche sul contenuto dell’art. 14 del D.Lgs. 175/2016, nella parte in cui prevede – commi 2, 3 e 4 – che, qualora dai programmi di valutazione del rischio previsti all’art. 6 emergano uno o più indicatori di crisi aziendale, l’organo amministrativo della società a controllo pubblico deve adottare senza indugio i provvedimenti necessari al fine di prevenire l’aggravamento della crisi, correggendone gli effetti ed eliminando le cause, attraverso un idoneo piano di risanamento. La mancata adozione di provvedimenti adeguati da parte dell’organo amministrativo, costituisce grave irregolarità ai sensi dell’art. 2409 del Codice civile.

Da notare che la semplice proposta da parte dell’organo amministrativo di ripianamento delle perdite da parte dei soci pubblici non è considerata un provvedimento adeguato, a meno che tale intervento non sia accompagnato da un piano di ristrutturazione aziendale, dal quale emergano concrete prospettive di recupero dell’equilibrio economico (e finanziario) delle attività svolte dalla società.

L'articolo I programmi di valutazione del rischio di crisi aziendale secondo il Testo Unico in materia di società a partecipazione pubblica proviene da Alessandro Manetti - Dottore Commercialista e Revisore Legale.

Il Consiglio dell’ANAC, con la deliberazione n. 1097 del 26/10/2016, ha approvato le Linee guida n. 4 “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici”.

L’Autorità evidenzia che le stazioni appaltanti devono fornire una motivazione adeguata della scelta del soggetto affidatario, ma non sono vincolate da procedure specifiche. In pratica, l’economicità dell’affidamento e il rispetto dei princìpi di concorrenza possono essere dimostrati anche attraverso una valutazione comparativa dei preventivi di spesa forniti da due o più operatori economici. La deroga al principio di rotazione ha comunque carattere eccezionale e la stazione applatante deve fornire adeguata motivazione. E’ previsto un rafforzamento della potestà regolamentare della stazione appaltante in materia di affidamenti di valore inferiore a Euro 1.000,00 e per la disciplina delle indagini di mercato.

L'articolo Le linee guida dell’ANAC per gli affidamenti sottosoglia proviene da Alessandro Manetti - Dottore Commercialista e Revisore Legale.

L'articolo Il Testo Unico sulle società a partecipazione pubblica approvato dal C.d.M. del 14 luglio 2016 proviene da Alessandro Manetti - Dottore Commercialista e Revisore Legale.

Con la Delibera n. 664-2015 e con il relativo allegato l’Autorità per l’energia elettrica il gas e il sistema idrico (AEEGSI) ha approvato il Metodo Tariffario Idrico (MTI-2) per il secondo periodo regolatorio 2016-2019.

L’Autorità ha definito le regole per il computo dei costi ammessi al riconoscimento tariffario, individuando i parametri macroeconomici di riferimento e i parametri legati alla ripartizione dei rischi.

Il provvedimento, adottato in seguito ad un processo di consultazione, conferma l’impostazione generale del Metodo Tariffario Idrico per il primo periodo regolatorio, introducendo elementi di novità finalizzati a tener conto della necessità di promuovere gli investimenti, la sostenibilità dei corrispettivi tariffari all’utenza, l’introduzione di miglioramenti qualitativi, nonché la razionalizzazione delle gestioni.

L'articolo Il Metodo Tariffario Idrico (MTI-2) per il secondo periodo regolatorio 2016-2019 proviene da Alessandro Manetti - Dottore Commercialista e Revisore Legale.

Fatte salve le possibili modifiche a cui il testo del decreto potrà essere ancora soggetto, il nuovo Codice introduce diverse novità anche in tema di affidamenti diretti.

L’art. 5 del decreto, recependo i presupposti elaborati nel corso degli anni dalla giurisprudenza comunitaria in materia di affidamenti diretti e i princìpi contenuti nelle citate Direttive, prevede che le concessioni o gli appalti pubblici, nei settori ordinari o speciali, aggiudicati da un’amministrazione aggiudicatrice o da un ente aggiudicatore a una persona giuridica di diritto pubblico o di diritto privato non rientrano nell’ambito di applicazione del nuovo codice dei contratti pubblici quando sono soddisfatte tutte (contemporaneamente) le seguenti condizioni:

1. un’amministrazione aggiudicatrice o un ente aggiudicatore esercita sulla persona giuridica di cui trattasi un “controllo analogo” a quello esercitato sui propri servizi: ai sensi del comma 2 dell’art. 5 sussiste “controllo analogo” qualora l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore eserciti sulla persona giuridica affidataria “in house” un’influenza determinante, sia sugli obiettivi strategici, che sulle decisioni significative. Il “controllo analogo” può essere anche esercitato da una persona giuridica diversa dall’amministrazione aggiudicatrice, a sua volta controllata da quest’ultima (il c.d. “controllo analogo indiretto”);
2. oltre l’80% dell’attività della persona giuridica controllata è effettuata nello svolgimento dei compiti ad essa affidati dall’amministrazione aggiudicatrice controllante o da un ente aggiudicatore, nonché da altre persone giuridiche controllate dall’amministrazione aggiudicatrice; ai sensi del comma 7, per determinare tale percentuale, deve essere fatto riferimento, di norma, al fatturato totale medio per i tre anni precedenti l’aggiudicazione dell’appalto o della concessione. Questa previsione dovrebbe finalmente porre fine alla consolidata prassi nazionale, secondo la quale le società beneficiarie di affidamenti “in house” sono state finora costrette a svolgere la propria attività “esclusivamente” a beneficio dell’amministrazione aggiudicatrice, rinunciando a tutti i vantaggi economici che potrebbero derivare dall’erogazione di prestazioni, anche in misura marginale, ad altre amministrazioni pubbliche non socie. Fra l’altro, tale prassi ha finora indotto molte amministrazioni pubbliche ad acquistare partecipazioni societarie di modestissima entità, al solo fine di poter legittimamente effettuare affidamenti diretti a società pubbliche di loro fiducia. Innovativa appare anche la previsione che consentirà in futuro di erogare prestazioni non solo all’amministrazione controllante, ma anche all’amministrazione che controlla quest’ultima;
3. nella persona giuridica controllata non vi è alcuna partecipazione diretta di capitali privati, ad eccezione di forme di partecipazione che non comportano controllo o potere di veto e che non esercitano un’influenza determinante sulla persona giuridica controllata. Si tratta forse della previsione più innovativa contenuta nelle direttive del 2014, che in futuro dovrebbe permettere alle società “in house” di allargare la compagine sociale anche a soggetti privati che, tuttavia, al fine di non pregiudicare la legittimità degli affidamenti, potranno ricoprire solo il ruolo di meri soci finanziatori, senza alcuna ingerenza nelle scelte strategiche e gestionali.

Tutti e tre i suddetti requisiti, già più volte affermati dalla giurisprudenza comunitaria a partire dalla famosa sentenza Teckal del 18/11/1999, trovano adesso espressa previsione in una specifica norma di diritto interno.

Controllo congiunto

I commi 4 e 5 dell’art. 5 del nuovo Codice dei contratti pubblici prevedono che il controllo analogo sussiste anche quando le amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori esercitano tale controllo in forma congiunta. Si ricorda che sul tema del “controllo congiunto”, anch’esso previsto dalla Direttive UE nn. 23, 24 e 25 del 2014, si era già più volte espresso anche il Consiglio di Stato (sentenze nn. 1365/2009, 5082/2009, 7092/2010, 1447/2011, 1801/2014), sostenendo che il controllo analogo è assicurato anche se non viene esercitato individualmente da ciascun socio, purché tale controllo sia effettivo e i soci pubblici agiscano unitariamente. Secondo il nuovo Codice dei contratti pubblici si ha “controllo congiunto” quanto vengono soddisfatte contemporaneamente le seguenti condizioni:

1. gli organi decisionali della persona giuridica controllata (beneficiaria dell’affidamento diretto) sono composti dai rappresentanti di tutte le amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori partecipanti al suo capitale. Tuttavia, è previsto che i singoli rappresentanti possano rappresentare anche varie o tutte le amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori partecipanti; pertanto, nelle società partecipate da un numero elevato di soci pubblici, non sarà necessario prevedere un consigliere di amministrazione per ciascun socio (circostanza che non risulta neppure possibile, in forza del fatto che in tali società i consigli di amministrazione possono essere composti al massimo da 3 o 5 membri), ma sarà sufficiente che ciascun amministratore sia espressione di più soci;
2. le amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori esercitano congiuntamente un’influenza determinante sugli obiettivi strategici e sulle decisioni significative della persona giuridica (per esempio, approvandone gli atti di programmazione annuale o pluriennale);
3. la persona giuridica controllata non persegue interessi contrari a quelli delle amministrazioni aggiudicatrici o degli enti aggiudicatori controllanti.

Affidamenti diretti fra amministrazioni aggiudicatrici

Il comma 3 dell’art. 5 del nuovo codice dei contratti pubblici affronta il tema degli affidamenti diretti fra amministrazioni pubbliche aggiudicatrici o enti aggiudicatori, prevedendo che la disciplina in esso contenuta non trova applicazione nel caso in cui una persona giuridica controllata aggiudichi un appalto o una concessione alla propria amministrazione controllante o ad un altro soggetto giuridico controllato dalla stessa amministrazione. Anche in questo caso, la condizione necessaria perché si possa legittimamente procedere all’affidamento diretto è rappresentata dall’assenza di soci privati nella persona giuridica beneficiaria dell’appalto pubblico, ovvero, qualora vi sia la partecipazione di soci privati, che questi non esercitino il controllo, poteri di veto o influenza determinante sul soggetto affidatario diretto.

Esemplificando, se l’amministrazione aggiudicatrice A controlla le amministrazioni aggiudicatrici B e C, è consentito all’amministrazione aggiudicatrice B effettuare affidamenti diretti sia all’amministrazione aggiudicatrice A (controllante) che all’amministrazione aggiudicatrice C (controllata dalla controllante), a condizione che nell’amministrazione beneficiaria (A o C) non ci siano soci privati in grado di esercitare controllo, poteri di veto o influenza determinante.

Accordi conclusi fra due o più amministrazioni aggiudicatrici

Il comma 6 dell’art. 5 del nuovo codice dei contratti pubblici disciplina invece gli accordi conclusi esclusivamente tra due o più amministrazioni aggiudicatrici, che non rientrano nell’ambito di applicazione di tale codice se vengono soddisfatte contemporaneamente le seguenti condizioni:

1. l’accordo stabilisce o realizza una cooperazione tra le amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori partecipanti, finalizzata a garantire che i servizi pubblici che essi sono tenuti a svolgere siano prestati nell’ottica di conseguire gli obiettivi che essi hanno in comune;
2. l’attuazione di tale cooperazione è retta esclusivamente da considerazioni inerenti all’interesse pubblico;
3. le amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori partecipanti svolgono sul mercato aperto meno del 20% delle attività interessate dalla cooperazione (ciò, al fine di non ledere la concorrenza e il mercato). Ai sensi del comma 7 dello stesso articolo, per determinare tale percentuale, di norma, deve essere fatto riferimento al fatturato totale medio per i tre anni precedenti l’aggiudicazione dell’appalto o della concessione.

Il regime speciale degli affidamenti “in house”

L’art. 192 del nuovo Codice dei contratti pubblici prevede anche l’istituzione presso l’ANAC dell’elenco delle stazioni appaltanti che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società “in house”. L’iscrizione in tale elenco dovrà avvenire secondo le modalità e i criteri che verranno definiti dall’ANAC e consentirà di procedere mediante affidamenti diretti dei contratti.

Tuttavia, per poter legittimamente affidare un contratto con modalità “in house”, avente ad oggetto servizi disponibili sul mercato in regime di concorrenza (così come già previsto all’art. 1 comma 553 Legge di Stabilità 2014 per i soli servizi strumentali), le stazioni appaltanti dovranno effettuare preventivamente una valutazione della congruità economica dell’offerta formulata del soggetto “in house”, avendo riguardo all’oggetto e al valore della prestazione. Inoltre, nelle motivazioni del provvedimento di affidamento dovrà essere dato conto:

1. delle ragioni del mancato ricorso al mercato;
2. dei benefici per la collettività della forma di gestione prescelta, anche con riferimento agli obiettivi di universalità e socialità, di efficienza, di economicità e di qualità del servizio, nonché di ottimale impiego delle risorse pubbliche.

Dal tenore letterale della norma, sembra quindi chiaro che il confronto dell’offerta presentata dall’aggiudicatario diretto con i prezzi di mercato è condizione di legittimità dell’affidamento, ma, ovviamente, solo nel caso in cui questo abbia ad oggetto prestazioni che possono essere erogate da operatori privati in regime di concorrenza.

Tutti gli atti afferenti gli affidamenti diretti dovranno essere pubblicati nella sezione “Amministrazione trasparente” del sito internet istituzionale, in conformità alle disposizioni del D.Lgs. 33/2013.

L'articolo L’in house providing secondo il nuovo Codice dei contratti pubblici proviene da Alessandro Manetti - Dottore Commercialista e Revisore Legale.