Recentemente il Tribunale di Aosta ha dichiarato la nullità di una selezione concorsuale effettuata da una società pubblica per non avere garantito il principio dell’anonimato delle prove scritte, secondo l’ormai consolidato orientamento del Consiglio di Stato (vedi Cons. Stato, adunanza plenaria del 20/11/2013). In pratica, la commissione esaminatrice aveva obbligato tutti i candidati a sottoscrivere ogni pagina delle prove scritte, senza alcun valido motivo, ed uno di questi ha deciso di ricorrere al Tribunale ordinario per chiedere l’annullamento della selezione, della relativa graduatoria finale e del contratto di lavoro nel frattempo stipulato con il candidato primo classificato.

Perché questa sentenza è interessante?

La sentenza è interessante perché contiene alcuni princìpi fondamentali in materia di selezioni pubbliche di personale effettuate dalle società a controllo pubblico, che possiamo riassumere nel modo seguente:

1. alle società a controllo pubblico non si possano applicare sic et simpliciter tutte le norme previste per le procedure concorsuali della pubblica amministrazione: infatti, la legislazione vigente consente a tali società di godere di ampia discrezionalità riguardo alle modalità di selezione del personale, in quanto viene loro consentito di autoregolamentare le procedure di reclutamento; in pratica, le società a controllo pubblico sono solo obbligate a rispettare i princìpi generali di trasparenza, pubblicità e imparzialità, previsti dall’art. 19, comma 2 del D.lgs. 175/2016 e i princìpi di economicità, celerità di espletamento delle procedure, rispetto delle pari opportunità fra lavoratrici e lavoratori, decentramento delle procedure di selezione, previsti all’art. 35, comma 3, del D.lgs. 165/2001, nonché quelli che hanno l’obiettivo di garantire l’imparzialità delle commissioni esaminatrici (vedi anche TAR Campania Napoli, sez. I, sentenza n. 1371 del 28/02/2022);

2. il provvedimento delle società a controllo pubblico che fissa i criteri e le modalità di reclutamento del personale (il c.d. “regolamento per il reclutamento del personale”), che le società in controllo pubblico devono obbligatoriamente adottare e pubblicare ex art. 19, comma 2 del D.lgs. 175/2016, nonché i singoli avvisi di selezione, sono considerati lex specialis delle procedure di selezione. Tuttavia, non è necessario che i provvedimenti e gli avvisi di selezione prevedano esplicitamente l’anonimato delle prove scritte, perché si tratta di un principio immanente dell’ordinamento, affermato dalla consolidata giurisprudenza del Consiglio di Stato;

3. sempre secondo consolidata giurisprudenza, al giudice non è mai consentito di sostituirsi alla commissione esaminatrice per compiere la valutazione tecnica (per esempio, la valutazione del curriculum dei candidati o delle prove effettuate). Tuttavia, la società pubblica resta soggetta, nell’individuazione dei candidati da assumere, oltre alle clausole dell’avviso, alle disposizioni collettive e procedimentali, nonché al controllo del giudice ordinario per quanto riguarda l’osservanza della normativa e dei princìpi che deve rispettare;

4. la società pubblica, nella procedura di selezione del personale, in ogni caso, non può esercitare una discrezionalità amministrativa, ma solo un’attività valutativa tecnica, che è sindacabile in sede giudiziale per quanto riguarda l’osservanza dei meccanismi procedimentali precostituiti e, in ogni caso, del principio generale di correttezza di cui all’art. 1175 del Codice civile (Cass. 3149-82, 6224-87, 5027-88, 5383-88, 4913-89, 12664-92);

5. l’avviso di selezione si configura come un’offerta al pubblico che, ai sensi dell’art. 1336, comma 1 del Codice civile, qualora contenga “gli estremi essenziali alla cui conclusione è diretta”, vale come proposta contrattuale (v. Cass. 19/04/2006, n. 9049, Id. 08/03/2007, n. 5295, Id. 21/08/2004, n. 16501); pertanto, il candidato può pretendere dalla società pubblica l’esatta osservanza di quanto stabilito nell’avviso e il rispetto dai generali princìpi di correttezza e buona fede (che si concretizzano nei princìpi di trasparenza, pubblicità ed imparzialità previsti dall’art. 19 del D.lgs. 175/2016). Qualora ciò non avvenga può adire il giudice per ottenere l’adempimento e/o il risarcimento del danno, senza però poter pretendere, come già detto, che il giudice si sostituisca alla società pubblica nel compimento della valutazione tecnica. Il candidato ha quindi un interesse legittimo di diritto privato.

L'articolo Alcuni princìpi per la selezione del personale nelle società a controllo pubblico proviene da Alessandro Manetti - Dottore Commercialista e Revisore Legale.

Nuovi obblighi in capo alle Amministrazioni pubbliche. L’art. 11, comma 1, lett. a), nn. 1) e 2) della Legge 5 agosto 2022, n. 118 (Legge annuale per il mercato e la concorrenza 2021) ha modificato in modo significativo il procedimento che le Amministrazioni pubbliche devono seguire per costituire nuove società partecipate o per acquisire una partecipazione di società già esistenti.

Cos’è stato modificato?

La disposizione richiamata modifica il comma 3 e 4 dell’art. 5 del D.lgs. 175/2016 (Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica) rendendo il procedimento, tanto per cambiare, più gravoso di quello previsto in precedenza. Infatti, mentre prima della modifica le Amministrazioni pubbliche erano obbligate ad inviare alla Corte dei conti l’atto con cui deliberavano la costituzione della nuova società o l’acquisizione di una partecipazione – diretta o indiretta – solo per mere finalità conoscitive, oggi sono obbligate ad attivare un vero e proprio procedimento istruttorio. Infatti, il comma 3 dell’art. 5 prevede oggi l’obbligo per l’Amministrazione pubblica di inviare l’atto deliberativo sia all’Autorità garante della concorrenza e del mercato, che alla Corte dei conti. Tuttavia, mentre per l’Antitrust è prevista una generica possibilità di esercitare i poteri di cui all’art. 21-bis della legge 287/1990 – quindi, la trasmissione dell’atto continua ad avere carattere meramente informativo – per la Corte dei conti la norma è più incisiva. In particolare, è previsto che la Corte “delibera, entro il termine di sessanta giorni dal ricevimento, in ordine alla conformità dell’atto a quanto disposto dai commi 1 e 2 del presente articolo, nonché dagli articoli 4, 7 e 8, con particolare riguardo alla sostenibilità finanziaria e alla compatibilità della scelta con i princìpi di efficienza, di efficacia e di economicità dell’azione amministrativa.”.

Quali sono gli effetti pratici di queste novità?

Il nuovo comma 3 dell’art. 5 introduce un vero e proprio “periodo di sospensione” degli effetti dell’atto deliberativo dell’Amministrazione pubblica interessata (con buona pace per i sostenitori dell’autonomia degli enti locali), in attesa del pronunciamento della Corte dei conti o della decorrenza del termine di sessanta giorni.

Questa circostanza rappresenta un problema non di poco conto, in quanto l’esperienza dimostra che nella prassi le operazioni di costituzione di nuove società o di acquisto di partecipazioni da parte delle Amministrazioni pubbliche prevedono quasi sempre tempi molto stretti e scadenze perentorie. Per cui sospendere l’efficacia di una deliberazione per sessanta giorni rappresenta un’ulteriore complicazione della quale si sarebbe fatto tutti volentieri a meno.

Altre osservazioni…

È inoltre interessante osservare che:

L'articolo Il parere obbligatorio, ma non vincolante, della Corte dei conti sulle delibere di costituzione di nuove società pubbliche proviene da Alessandro Manetti - Dottore Commercialista e Revisore Legale.

Fra queste disposizioni, al fine di dare una risposta al quesito posto, rivestono particolare importanza le seguenti:

• 19, comma 5: “Le amministrazioni pubbliche socie fissano, con propri provvedimenti, obiettivi specifici, annuali e pluriennali, sul complesso delle spese di funzionamento, ivi comprese quelle per il personale, delle società controllate, anche attraverso il contenimento degli oneri contrattuali e delle assunzioni di personale e tenuto conto di quanto stabilito all’articolo 25, ovvero delle eventuali disposizioni che stabiliscono, a loro carico, divieti o limitazioni alle assunzioni di personale, tenendo conto del settore in cui ciascun soggetto opera.”;
• 19, comma 6: “Le società a controllo pubblico garantiscono il concreto perseguimento degli obiettivi di cui al comma 5 tramite propri provvedimenti da recepire, ove possibile, nel caso del contenimento degli oneri contrattuali, in sede di contrattazione di secondo livello.”;
• 19, comma 7: “I provvedimenti e i contratti di cui ai commi 5 e 6 sono pubblicati sul sito istituzionale della società e delle pubbliche amministrazioni socie. In caso di mancata o incompleta pubblicazione si applicano l’articolo 22, comma 4, 46 e 47, comma 2, del decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33.”;
• 25, comma 4: “Fino al 30 giugno 2018, le società a controllo pubblico non possono procedere a nuove assunzioni a tempo indeterminato se non attingendo, con le modalità definite dal decreto di cui al comma 1, agli elenchi di cui ai commi 2 e 3. Il predetto divieto decorre dalla data di pubblicazione del decreto di cui al comma 1.”;
• 25, comma 5: “Esclusivamente ove sia indispensabile personale con profilo infungibile inerente a specifiche competenze e lo stesso non sia disponibile negli elenchi di cui ai commi 2 e 3, le regioni, fino alla scadenza del termine di cui al comma 3, possono autorizzare, in deroga al divieto previsto dal comma 4, l’avvio delle procedure di assunzione ai sensi dell’articolo 19. Dopo la scadenza del suddetto termine, l’autorizzazione è accordata dall’Agenzia nazionale per le politiche attive del lavoro. Per le società controllate dallo Stato, prima e dopo la scadenza del suddetto termine, l’autorizzazione è accordata dal Ministero dell’economia e delle finanze.”.

La norma contenuta all’art. 19, comma 5 del TUSPP ripropone, modificandola in parte, la disciplina già prevista dall’art. 18, comma 2-bis del D.L. 112/2008 (norma oggi non più applicabile alle società in controllo pubblico, ma solo alle aziende speciali e alle istituzioni) e rappresenta un chiaro esempio della volontà del legislatore del Testo Unico di voler responsabilizzare maggiormente le Amministrazioni pubbliche socie, rispetto a quanto avveniva in passato.

La norma, infatti, pone a carico delle Amministrazioni pubbliche l’obbligo di fissare, con propri provvedimenti, gli obiettivi specifici, sia annuali che pluriennali, a cui le società devono tendere, con riferimento al complesso delle spese di funzionamento, fra cui vi rientrano anche quelle relative al personale.

Rispetto alla previgente disciplina di cui all’art. 18, comma 2-bis del D.L. 112/2008, la nuova norma impone alle Amministrazioni pubbliche socie l’onere di fissare degli obiettivi per le società in controllo pubblico sul complesso delle spese di funzionamento e, quindi, non solo con riferimento alle spese di personale, come disposto in precedenza. Inoltre, rispetto al passato non vi è più alcun obbligo di riduzione della spesa di personale; le Amministrazioni sono lasciate sostanzialmente libere, nell’ambito della propria autonomia – che per i Comuni è sancita all’art. 3 del TUEL – di scegliere gli obiettivi ritenuti più confacenti al caso di specie, anche prevedendo, ove ciò sia ritenuto necessario, un giustificato incremento di tali spese.

Nella fissazione degli obiettivi specifici le Amministrazioni pubbliche ([1]) devono tenere comunque conto:

1. di quanto previsto al successivo art. 25, in tema di vincoli alle assunzioni a tempo indeterminato;
2. delle disposizioni che stabiliscono, a loro carico, divieti o limitazioni alle assunzioni di personale;
3. delle peculiarità del settore in cui ciascuna società opera.

Ai fini dell’art. 19, comma 5, non assume alcun rilievo la tipologia di attività svolta dalla società a controllo pubblico; quindi, sia che essa svolga attività di gestione di servizi d’interesse (economico) generale o attività strumentali per l’Amministrazione pubblica, ovvero una delle altre tipologie di attività previste all’art. 4 del TUSPP, sarà comunque tenuta a perseguire gli obiettivi fissati dall’Amministrazione pubblica socia.

Preme in questa sede concentrare l’attenzione sull’onere per le Amministrazioni pubbliche di tenere conto, in sede di fissazione degli obiettivi specifici, delle disposizioni che stabiliscono, a loro carico, divieti o limitazioni alle assunzioni di personale.

A tal fine, si ripercorre brevemente l’evoluzione normativa degli ultimi anni e l’evoluzione della posizione assunta dalla giurisprudenza in materia.

Come già anticipato, prima dell’entrata in vigore del TUSPP, la norma di riferimento in materia di limitazioni alla spesa di personale delle società a controllo pubblico era rappresentata dal comma 2-bis dell’art. 18 del D.L. 112/2008 ([2]).

L’ultima versione del comma 2-bis, il cui contenuto è stato in parte riproposto nell’art. 19, comma 5 del TUSPP, prevedeva che “Le aziende speciali, le istituzioni e le società a partecipazione pubblica locale totale o di controllo si attengono al principio di riduzione dei costi del personale, attraverso il contenimento degli oneri contrattuali e delle assunzioni del personale. A tal fine l’ente controllante, con proprio atto di indirizzo, tenuto conto delle disposizioni che stabiliscono, a suo carico, divieti o limitazioni alle assunzioni di personale, definisce, per ciascuno dei soggetti di cui al precedente periodo, specifici criteri e modalità di attuazione del principio di contenimento dei costi del personale, tenendo conto del settore in cui ciascun soggetto opera”. Con l’introduzione di questa norma, il legislatore intese rimuovere dall’ordinamento la normativa che estendeva alle società in controllo pubblico gli stessi divieti e limitazioni alle assunzioni di personale imposti agli enti locali, rimettendo all’autonomia di questi ultimi l’emanazione di indirizzi cui le società erano tenute ad uniformarsi per conseguire obiettivi di riduzione dei costi del personale.

Sull’interpretazione del comma 2-bis si sono formate nel tempo due diverse correnti interpretative.

Da un lato, la Sezione Regionale di Controllo per la Toscana, con il parere n. 1/2015, relativamente ad una società “in house” affidataria diretta di un servizio di interesse economico generale, ha sostenuto la possibilità di poter derogare alle limitazioni previste per le assunzioni di personale in ragione della necessità di ampliare i servizi offerti alla collettività. La Sezione ha sostenuto che il comma 2-bis dell’art. 18 “nell’introdurre il principio di riduzione dei costi del personale, ne esplicita in via generale le modalità, definendo gli elementi significativi da prendere in considerazione, ferma restando l’autonomia dell’ente nel dettagliarle con proprio atto di indirizzo. […] A ciò si aggiunga che, a parte le deroghe tassativamente elencate nel medesimo articolo, il legislatore prevede la facoltà per l’ente di prendere in considerazione anche il “settore di operatività” delle varie società, introducendo così un ulteriore criterio discrezionale su cui l’ente locale è posto in grado di articolare il suo autonomo atto di indirizzo. Nella fattispecie, la raccolta rifiuti rientra certamente nel novero delle attività essenziali dell’ente poiché indirizzata a garantire l’igiene e la sanità pubblica. La peculiarità del servizio, con i suoi risvolti di utilità, è dunque tale da poter essere opportunamente considerata dall’ente richiedente in relazione all’inciso – “tenendo conto del settore in cui ciascun soggetto opera” – di cui all’art. 4, comma 12-bis, s.l. n. 66/2014”.

Dall’altro lato, la Sezione regionale di controllo della Liguria, con la deliberazione del 9/10/2014, n. 55, ha sostenuto che in materia di personale “siccome le norme in questione non prevedono deroghe o eccezioni agli obblighi imposti, le direttive impartite dal Comune devono essere tali da assicurare il rispetto degli obiettivi di contenimento degli oneri, anche in relazione alle ipotesi in cui effetti sul piano occupazionale siano ricollegabili all’allargamento dei settori di intervento della società o, comunque, all’ampliamento delle relative attività […]”.

Con l’entrata in vigore del TUSPP, come già accennato, la disposizione contenuta al comma 2-bis dell’art. 18 del D.L. 112/2018 non è confluita integralmente nell’art. 19, comma 5, ma, in un primo momento, è stato espunto dall’enunciato normativo proprio l’inciso “tenendo conto del settore in cui ciascun soggetto opera” che aveva portato la Sezione Regionale di Controllo della Toscana ad ammettere la possibilità di “deroghe” ai vincoli in materia di assunzione di personale basate proprio sulle peculiarità di ciascuna società.

Secondo la Sezione Regionale di Controllo per l’Abruzzo (deliberazione n. 252 del 21/12/2016) “l’omessa “riproduzione” nell’articolo 19, comma 5, Testo Unico, di quello specifico parametro di diritto positivo (il settore di intervento ed operatività della società partecipata) potrebbe finanche “suonare” quale scelta di interpretazione autentica che il legislatore delegato, nel sistematizzare la materia delle società partecipate, ha privilegiato tra opposte soluzioni interpretative e per come risultanti dal contrasto sopra rammentato.”. Pertanto, la Sezione abruzzese concludeva la propria disamina sostenendo che gli artt. 19 e 25 del TUSPP, nella formulazione vigente nel 2016, precludevano agli enti locali, in sede di adozione degli atti di indirizzo, la possibilità di derogare all’obbligo di contenimento delle spese di personale nelle società partecipate, anche nel caso in cui le stesse fossero tenute a svolgere nuovi ed ulteriori servizi.

Ma, contrariamente a quanto ritenuto dalla Sezione Regionale di Controllo per l’Abruzzo, molto probabilmente non si è trattato di una scelta consapevole, ma di una semplice dimenticanza del legislatore. Infatti, dal 27/06/2017, con l’entrata in vigore dell’art. 12, comma 1, let. a) del D.lgs. 100/2017, correttivo ed integrativo del TUSPP, l’inciso “tenendo conto del settore in cui ciascun soggetto opera” è stato nuovamente riproposto all’interno dell’art. 19, comma 5.

Più recentemente, la Sezione Regionale di Controllo per la Liguria, nel parere n. 80 del 20/07/2017, modificando la posizione assunta nel 2014, ha sostenuto che “l’art. 19, comma 5, del testo unico, permette all’ente socio un approccio flessibile alla problematica assunzionale, posto che la norma non contiene richiami diretti alle norme di finanza pubblica che valgono per le spese, complessive ed individuali, del personale dipendente da enti pubblici (si pensi, per gli enti locali, all’obbligo di contenimento della spesa storica per il personale posto dall’art. 1, commi 557 e seguenti, della legge n. 296 del 2006) o per le relative assunzioni (si pensi, sempre per gli enti locali, a quelle contenute nell’art. 3, comma 5, del decreto-legge n. 90 del 2014, convertito dalla legge n. 114 del 2014). Rimane ferma la responsabilità (anche, se del caso, erariale) di amministratori e dirigenti dell’ente pubblico in caso di emanazione di direttive non coerenti con il contratto di servizio, nonché degli amministratori e dei dirigenti della società controllata in caso di mancato recepimento nei propri atti interni e/o nella contrattazione integrativa di secondo livello delle azioni suggerite dall’ente socio.”.

Poche settimane fa la Sezione Regionale di Controllo per la Lombardia, nella deliberazione n. 302/2018/PAR del 24/10/2018, rispondendo ad un Sindaco che chiedeva di sapere se un’eventuale assunzione programmata da parte di una società andasse ad incidere sulla capacità assunzionale del comune controllante, limitando le possibilità di assunzione di quest’ultimo, ha ulteriormente precisato che:

2.3. […] “La disposizione sopra richiamata [art. 19, comma 5 del TUSPP, n.d.r.], la cui precisa esegesi è stata di recente effettuata dalla Sezione di controllo Liguria di questa Corte (deliberazione n. 80/2017/PAR), infatti, nel porre in capo alle Amministrazioni partecipanti l’obbligo di fissare alle proprie società obiettivi specifici di contenimento anche delle spese di personale prevede, in particolare, che debbano tenere conto di quanto stabilito dall’articolo 25 TUSP, “ovvero delle eventuali disposizioni che stabiliscono, a loro carico, divieti o limitazioni alle assunzioni di personale”. Ebbene, ad avviso della Sezione, quest’ultimo inciso non può che riferirsi a limitazioni alle assunzioni di personale relative alle predette società partecipate e non alle Amministrazioni partecipanti, venendo meno il possibile addentellato normativo su cui appare fondarsi l’interpretazione in esame.

2.4. Ne deriva, conseguentemente, che una società partecipata – nel rispetto delle direttive impartite dalle proprie amministrazioni partecipanti e degli specifici obblighi legislativamente previsti e, in particolare, da quanto statuito dal TUSP, anche per quanto attiene alle modalità attraverso cui procedere – può porre in essere assunzioni, senza che ciò possa intaccare la capacità assunzionale delle predette amministrazioni partecipanti.”.

Si può quindi ragionevolmente sostenere che, fermi restando futuri sviluppi interpretativi o interventi d’interpretazione autentica, le Amministrazioni pubbliche hanno oggi la possibilità di fissare per le proprie società in controllo pubblico obiettivi specifici, annuali e pluriennali, in materia di spese di funzionamento e di spese di personale, che tengano conto dei servizi prestati agli enti partecipanti o alla collettività di riferimento, in un’ottica di efficienza e di economie di scala. Sarà comunque necessario che, come sostenuto dalla Sezione Regionale di Controllo per la Liguria nel parere n. 80/2017 sopra citato, nella fissazione degli obiettivi le Amministrazioni pubbliche tengano conto che il semplice aumento dell’attività svolta dalla società e del fatturato non è da solo sufficiente a giustificare un incremento del personale, qualora quello in servizio presso la società dovese essere già ampiamente sufficiente ad espletare il maggior servizio.

In altri termini, in sede di fissazione degli obiettivi specifici di cui all’art 19, comma 5 del TUSPP, le Amministrazioni hanno contemporaneamente il diritto e l’onere di valutare se un eventuale incremento delle unità di personale impiegate e, quindi, del costo del personale da sostenere, produca un incremento più che proporzionale del valore dei servizi resi dalla società ai propri soci e/o alla collettività, sia in termini quantitativi che qualitativi.

([1]) Si ritiene che non vi siano dubbi che l’onere di tenere conto di quanto previsto al successivo art. 25 e delle disposizioni che stabiliscono divieti o limitazioni alle assunzioni di personale gravi sulle Amministrazioni pubbliche e non sulle società, in quanto la norma di riferimento per queste ultime in tema di divieti o limitazioni alle assunzioni di personale è proprio l’art. 25 in commento. Di diverso avviso la Sezione Regionale di Controllo per la Lombardia che, come vedremo meglio in seguito, nella deliberazione n. 302/2018/PAR del 24/10/2018, ha sostenuto che l’inciso “ovvero delle eventuali disposizioni che stabiliscono, a loro carico, divieti o limitazioni alle assunzioni di personale” si riferisce alle società e non alle Amministrazioni pubbliche.

([2]) La norma è stata introdotta dall’art. 19, comma 1, D.L. 1° luglio 2009, n. 78, convertito, con modificazioni, dalla L. 3 agosto 2009, n. 102, e sostituito dall’art. 1, comma 557, L. 27 dicembre 2013, n. 147, a decorrere dal 1° gennaio 2014 e, successivamente, dall’art. 4, comma 12-bis, D.L. 24 aprile 2014, n. 66, convertito, con modificazioni, dalla L. 23 giugno 2014, n.  89.  Infine, il presente comma è stato modificato dall’art. 3, comma 5-quinquies, D.L. 24 giugno 2014, n. 90, convertito, con modificazioni, dalla L. 11 agosto 2014, n. 114, e dall’art. 27, comma 1, lett. b), D.Lgs. 19 agosto 2016, n. 175.

L'articolo La possibilità di aumentare la spesa di personale nelle società a controllo pubblico proviene da Alessandro Manetti - Dottore Commercialista e Revisore Legale.

Il Dipartimento delle Finanze del M.E.F. ha recentemente pubblicato gli  elenchi validi per il 2018 delle società controllate, direttamente o indirettamente, dalle Regioni e dagli Enti locali, che sono tenute all’applicazione del meccanismo della “scissione dei pagamenti”, di cui all’art. 17-ter, comma 1-bis, del D.P.R. 26 ottobre 1972, n. 633 (scarica l’elenco: Elenco-4-Elenco-Societa-controllate-Enti-Locali-31-10-2017.

Gli elenchi sono consultabili anche sul sito del Dipartimento delle Finanze, dal quale è possibile effettuare anche la ricerca delle società presenti negli stessi tramite il loro codice fiscale.

I soggetti interessati, fatta eccezione per le società quotate nell’indice FTSE MIB, potranno segnalare eventuali mancate o errate inclusioni, in conformità con quanto disposto dalla normativa sopra richiamata, fornendo idonea documentazione a supporto ed esclusivamente mediante il modulo di richiesta, appositamente predisposto.

Il Dipartimento delle Finanze non ha tenuto conto dell’ulteriore estensione del meccanismo dello split payment a tutte le società controllate dalla P.A. ai sensi dell’art.3 del D.L. 148/2017, in attesa di conversione. Tale decreto, con effetto dalle fatture emesse dal 1° gennaio 2018, estende la scissione dei pagamenti anche a:

• enti pubblici economici nazionali, regionali e locali, comprese le aziende speciali e le aziende pubbliche di servizi alla persona;
• fondazioni partecipate da amministrazioni pubbliche per una percentuale complessiva del fondo di dotazione non inferiore al 70%;
• società controllate, ai sensi dell’art. 2359, primo comma, n. 2), del codice civile, direttamente dalla Presidenza del Consiglio dei ministri e dai Ministeri;
• società controllate direttamente o indirettamente, ai sensi dell’art. 2359, primo comma, n. 1), del codice civile, da amministrazioni pubbliche o da enti e società soggette allo split payment;
• società partecipate, per una percentuale complessiva del capitale non inferiore al 70%, da amministrazioni pubbliche o da enti e società soggetti allo split payment;
• società inserite nell’indice FTSE MIB della Borsa italiana identificate agli effetti dell’imposta sul valore aggiunto.

L'articolo Split payment: pubblicati gli elenchi delle società per il 2018 proviene da Alessandro Manetti - Dottore Commercialista e Revisore Legale.

L’art. 25, commi 4 e 5 del D.Lgs. 175/2016 (Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica) prevede infatti che, fino al 30 giugno 2018, le società a controllo pubblico possono effettuare l’assunzione a tempo indeterminato solo dei lavoratori iscritti nell’elenco del personale in esubero che verrà formato dalle Regioni al termine di un procedimento di ricognizione del personale, a cui dovranno partecipare nei prossimi mesi tutte le società in controllo pubblico. La violazione di tale disposizione comporta la nullità dei rapporti di lavoro instaurati e costituisce una grave irregolarità ai sensi dell’art. 2409 del Codice Civile.

Il 17 febbraio scorso il Consiglio dei Ministri, in seguito alla dichiarazione di incostituzionalità dell’art. 18 della legge delega n. 124/2015, ha approvato in via preliminare un decreto correttivo ed integrativo del D.Lgs. 175/2016, che ha già ricevuto il parere positivo del Consiglio di Stato e sul quale è già stata raggiunta l’intesa con la Conferenza Unificata; pertanto, l’approvazione in via definitiva di tale correttivo dovrebbe avvenire entro breve.

Il correttivo interviene anche sull’art. 25, comma 4 sopra citato, prevedendo che il divieto di effettuare assunzioni a tempo indeterminato – se non attingendo dall’elenco degli esuberi – decorre dalla data di pubblicazione del decreto che dovrà fissare le modalità di formazione dell’elenco.

Pertanto, alla data odierna e fino alla pubblicazione di quest’ultimo decreto, le società in controllo pubblico possono ancora effettuare, almeno in linea teorica, assunzioni a tempo indeterminato, scegliendo i candidati tramite selezione pubblica; tuttavia, si tratta di una finestra temporale con una durata incerta, che potrebbe non essere sufficiente per permettere alle società di portare a conclusione le procedure di selezione avviate.

In altre parole, il rischio è che una società avvii in questi giorni la procedura di selezione del personale e, prima della sua conclusione, venga pubblicato il decreto sulle modalità di formazione dell’elenco del personale in esubero, che le obbliga ad assumere a tempo indeterminato solo quest’ultimi soggetti. Peraltro, dal punto di vista strettamente giuridico, è difficile riuscire a sostenere che le procedure di selezione avviate entro la data di pubblicazione di tale decreto, e terminate dopo tale data, possano arrivare regolarmente a conclusione e consentire alle società di stipulare legittimamente i rapporti di lavoro con i soggetti idonei al termine della selezione.

I suddetti vincoli non sussistono invece relativamente ai rapporti di lavoro a tempo determinato; per questa fattispecie di rapporto di lavoro, infatti, le società in controllo pubblico sono tenute solo a seguire gli indirizzi espressi dalle Amministrazioni pubbliche controllanti e a rispettare la disciplina generale prevista in materia di durata complessiva del rapporto di lavoro, ma non vi è alcun obbligo di attingere i nominativi dei lavoratori da specifici elenchi.

Relativamente alla procedura di selezione del personale, sia a tempo determinato che indeterminato, l’art. 19 del D.Lgs. 175/2016 prevede che le società a controllo pubblico sono obbligate a stabilire, con propri provvedimenti (regolamento), criteri e modalità per il reclutamento del personale nel rispetto dei princìpi, anche di derivazione europea, di trasparenza, pubblicità e imparzialità e dei princìpi di cui all’art. 35, comma 3 del D.Lgs. 165/2001, cioè economicità, celerità di espletamento delle procedure, rispetto delle pari opportunità fra lavoratrici e lavoratori, decentramento delle procedure di selezione, modalità di composizione delle commissioni.

In caso di mancata adozione dei suddetti provvedimenti, trova comunque applicazione diretta il richiamato art. 35, comma 3, del D.Lgs. 165/2001. Quindi, la normativa vigente consente alle società in controllo pubblico di autoregolamentare le procedure per il reclutamento del personale, garantendo il rispetto dei suddetti princìpi. Se ciò non avviene, le società sono costrette ad applicare le stesse regole previste in materia di concorsi pubblici e sono esposte alle seguenti sanzioni:

• il divieto di erogare somme in favore della società in controllo pubblico da parte delle Amministrazioni pubbliche (art. 22, comma 4 del D.Lgs. 33/2013);
• la valutazione della responsabilità dirigenziale e l’eventuale causa di responsabilità per danno all’immagine dell’Amministrazione pubblica (art. 46 del D.Lgs. 33/2013);
• una sanzione amministrativa pecuniaria da 500 a 10.000 Euro a carico del responsabile della violazione (art. 47, comma 2 del D.Lgs. 33/2013).

I contratti di lavoro stipulati senza previa pubblicazione del regolamento per il reclutamento del personale e/o senza avere espletato le procedure selettive pubbliche sono “nulli”.

Infine, ai sensi dell’art. 19, comma 5 del D.Lgs. 175/2016, le Amministrazioni pubbliche socie delle società in controllo pubblico sono tenute a fissare, con propri provvedimenti, obiettivi specifici, annuali e pluriennali, sul complesso delle spese di funzionamento, ivi comprese quelle per il personale, anche attraverso il contenimento degli oneri contrattuali e delle assunzioni di personale e tenuto conto:

• di quanto stabilito in materia di mobilità dei lavoratori dichiarati in esubero (art. 25);
• delle eventuali disposizioni che stabiliscono, a loro carico, divieti o limitazioni alle assunzioni di personale.

Il decreto correttivo ed integrativo del D.Lgs. 175/2016, in corso di approvazione definitiva, prevede che la fissazione dei suddetti obiettivi specifici debba avvenire anche “tenendo conto del settore in cui ciascun soggetto opera”. Si tratta di una puntualizzazione importante che consentirà verosimilmente alle Amministrazioni pubbliche di fissare obiettivi di contenimento delle spese di funzionamento e del personale tenendo conto delle specificità delle società controllate e dei contesti in cui le stesse svolgono la propria attività.

Nel D.Lgs. 175/2016 non è stato riproposto l’obbligo per le società di attenersi al principio di riduzione dei costi del personale; pertanto, in taluni casi, potremmo assistere anche un incremento delle spese di personale per motivate esigenze, così come sostenuto, fra l’altro, dalla Corte dei Conti – Sez. reg. controllo Toscana nella deliberazione n. 1/2015.

Nelle società a partecipazione plurima di più Amministrazioni pubbliche è preferibile che quest’ultime procedano ad esprimere indirizzi ed obiettivi di contenimento delle spese di funzionamento e del personale in modo unitario, piuttosto che individualmente.

L'articolo Le assunzioni di personale da parte delle società in controllo pubblico proviene da Alessandro Manetti - Dottore Commercialista e Revisore Legale.

Con la deliberazione n. 235 del 15 febbraio 2017, l’ANAC ha approvato le Linee guida n. 7 necessarie a dare attuazione all’art. 192 del D.Lgs. 50/2016, che prevede l’istituzione presso tale Autorità dell’elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house, secondo quanto previsto all’art. 5 di tale decreto.

Le Linee guida hanno carattere vincolante per tutte le Amministrazioni pubbliche che vorranno effettuare affidamenti diretti a qualsiasi organismo partecipato con modalità in house e, quindi, non solo alle società. La costituzione dell’elenco è quindi un modo indiretto per operare un vero e proprio censimento degli organismi in house beneficiari di affidamenti diretti e per controllare preventivamente che tali affidamenti avvengano nel rispetto della legislazione vigente.

Chi è tenuto a presentare la domanda?

La domanda per l’iscrizione all’elenco deve essere presentata con modalità telematiche accedendo al sito dell’ANAC dal rappresentante legale dalle amministrazioni aggiudicatrici e dagli enti aggiudicatori che esercitano nei confronti dell’organismo in house un controllo analogo diretto, invertito, a cascata o orizzontale, secondo quanto previsto dall’art. 5 del Codice dei contratti pubblici. Per i servizi pubblici locali a rete di rilevanza economica la domanda è presentata dagli enti di governo degli ambiti ottimali.

Nei casi in cui il controllo su un organismo in house sia esercitato congiuntamente da più amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori (il c.d. “controllo analogo congiunto”) deve essere presentata una sola domanda riferita a tutti i soggetti interessati all’iscrizione. In pratica, la domanda sarà presentata solo dalla prima Amministrazione pubblica che si troverà a dover effettuare un nuovo affidamento diretto all’organismo in house.

La domanda d’iscrizione nell’elenco può essere presentata a partire dal 91° giorno successivo all’entrata in vigore delle Linee guida. La presentazione della domanda costituisce presupposto di legittimità dell’affidamento in house.

Come si svolge il procedimento per l’accertamento dei requisiti d’iscrizione?

Il procedimento per l’accertamento dei requisiti di iscrizione è avviato dall’ANAC entro 30 giorni dalla data di presentazione della domanda e deve essere concluso entro i successivi 90 giorni. Tale termine può essere sospeso nel caso siano necessari approfondimenti istruttori o richieste di integrazione della documentazione, ma deve essere concluso, in ogni caso, entro 180 giorni dalla data di avvio dello stesso. In fase di prima applicazione, l’Autorità si riserva comunque la possibilità di dare avvio ai procedimenti di verifica con modalità e tempi che saranno resi noti con successive comunicazioni, in modo da consentire lo svolgimento delle attività compatibilmente con le risorse umane e strumentali disponibili.

In ogni caso, nelle more del procedimento istruttorio avviato con la presentazione della domanda, le Amministrazioni aggiudicatrici e agli enti aggiudicatori possono comunque effettuare, sotto la propria responsabilità, gli affidamenti diretti all’organismo in house.

Terminato il procedimento istruttorio, l’ANAC dispone l’iscrizione dell’Amministrazione aggiudicatrice o dell’ente aggiudicatore nell’elenco, dandone comunicazione al soggetto richiedente.

Qualora venga accertata la carenza dei requisiti richiesti per l’iscrizione, l’ANAC comunica al soggetto richiedente le risultanze istruttorie, indicando gli elementi ritenuti carenti e invitando lo stesso a far pervenire eventuali controdeduzioni e/o documentazione integrativa nel termine di 30 giorni. Con le controdeduzioni il soggetto interessato può anche impegnarsi ad eliminare la causa ostativa all’iscrizione entro il termine massimo di 60 giorni (per esempio, dichiarando di voler adeguare lo Statuto dell’organismo “in house”). Una volta ricevute le controdeduzioni e/o la documentazione integrativa, l’ANAC può riscontrare la sussistenza dei requisiti di legge e disporre l’iscrizione nell’elenco, oppure, disporre il diniego di iscrizione.

La mancata trasmissione all’Autorità delle informazioni o dei documenti richiesti in corso di istruttoria comporta l’applicazione di una sanzione pecuniaria compresa fra € 250 e € 25.000. La trasmissione di informazioni o documenti non veritieri comporta l’applicazione di una sanzione pecuniaria compresa fra € 500 e € 50.000.

Il provvedimento finale di accertamento negativo può essere impugnato in sede amministrativa e comporta l’impossibilità per l’Amministrazione aggiudicatrice o per l’ente aggiudicatore di operare mediante affidamenti diretti nei confronti dello specifico organismo in house che è stato oggetto di verifica. Nel caso in cui siano presenti affidamenti diretti già effettuati a beneficio del medesimo organismo, l’Autorità può esercitare il potere di raccomandazione vincolante, previsto all’art. 211, comma 2 del D.Lgs. 50/2016 (obbligo per la stazione appaltante di agire in autotutela e di rimuovere gli eventuali effetti degli atti illegittimi, entro un termine non superiore a 60 giorni).

Il provvedimento di accertamento negativo non preclude la possibilità di presentare una nuova domanda di iscrizione, ovviamente previa eliminazione delle cause che hanno determinato il rigetto della prima.

Quali verifiche effettua l’ANAC?

L’ANAC deve valutare la sussistenza dei requisiti richiesti dall’art. 5 del Codice dei contratti pubblici e dagli artt. 4 e 16 del D.Lgs. 19 agosto 2016, n. 175 (Testo Unico in materia di società a partecipazione pubblica); pertanto deve essere accertato:

1. che l’organismo partecipato abbia come oggetto sociale esclusivo una o più delle attività di cui all’art. 4, comma 2, lettere a), b) d) ed e) del Testo Unico in materia di società a partecipazione pubblica, attraverso l’analisi dell’atto costitutivo e dello statuto;
2. ai fini della verifica dell’esercizio da parte dell’amministrazione aggiudicatrice o dell’ente aggiudicatore nei confronti dell’organismo in house di un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi, la sussistenza in capo agli stessi di poteri di controllo, di ingerenza e di condizionamento superiori a quelli tipici del diritto societario, previsti in specifiche disposizioni dell’atto costitutivo, dello statuto o di appositi patti parasociali. A tal fine possono essere individuati tre diverse modalità temporali di controllo da considerarsi cumulative: controllo ex ante, controllo in itinere e controllo ex post;
3. l’assenza della partecipazione di soggetti privati al capitale dell’organismo in house, ad eccezione di quella prescritta da norme di legge; in quest’ultimo caso, l’Autorità accerta che la partecipazione di soggetti privati non comporti controllo, poteri di veto, né l’esercizio di un’influenza determinante sull’organismo in house;
4. lo statuto dell’organismo partecipato deve prevedere che oltre l’80% del proprio fatturato sia effettuato nello svolgimento dei compiti ad esso affidati dall’ente pubblico o dagli enti pubblici soci e che la produzione ulteriore rispetto al suddetto limite di fatturato sia consentita solo a condizione che la stessa permetta di conseguire economie di scala o altri recuperi di efficienza sul complesso dell’attività principale dell’organismo in house.

La sussistenza del requisito del controllo analogo è accertata dall’Autorità attraverso una valutazione complessiva di tutte le circostanze del caso, mediante l’esame degli atti costituitivi, degli statuti e dei patti parasociali degli organismi coinvolti. L’onere della prova è posto a carico dell’amministrazione aggiudicatrice o dell’ente aggiudicatore.

Pertanto, è di fondamentale importanza, ai fini della conclusione con esito positivo dell’istruttoria dell’ANAC, che la domanda d’iscrizione nell’elenco venga presentata solo dopo che l’organismo partecipato in house abbia adeguato il proprio statuto alle disposizioni contenute nel D.Lgs. 175/2016 e abbia disciplinato puntualmente le modalità attraverso le quali le Amministrazioni pubbliche socie esercitano il controllo analogo.

Come può avvenire la cancellazione dall’elenco?

La cancellazione dall’elenco può avvenire al termine di uno specifico procedimento avviato dall’ANAC qualora la stessa venga a conoscenza, in qualsiasi modo, della carenza dei requisiti richiesti per l’iscrizione nell’elenco.

Il procedimento di cancellazione è avviato anche qualora l’Autorità o altri enti preposti alla vigilanza sulle società a partecipazione pubblica accertino il mancato rispetto da parte delle Amministrazioni aggiudicatrici, degli enti aggiudicatori o degli organismi in house delle disposizioni contenute nell’art. 5 del Codice dei contratti pubblici e negli artt. 4 e 16 del D.Lgs. 175/2016.

Dalla data di cancellazione dall’elenco l’Amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore non può effettuare nuovi affidamenti diretti in favore dello specifico organismo in house oggetto di accertamento. Per i contratti in essere l’Autorità può esercitare il potere di raccomandazione vincolante di cui all’art. 211, comma 2, del D.Lgs. 50/2016.

A quali altri obblighi sono soggette le stazioni appaltanti?

A partire dalla data di iscrizione d’iscrizione, tutti i relativi riferimenti devono essere indicati negli atti di affidamento all’organismo in house (determina a contrarre, contratto, convenzione, ecc.).

L’Amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore iscritto nell’elenco deve comunicare tempestivamente all’ANAC ogni circostanza sopravvenuta idonea a incidere sui requisiti richiesti ai fini dell’iscrizione nell’elenco.

Quando entrano in vigore le Linee guida in commento?

Le Linee guida n. 7 entrano in vigore 15 (quindici) giorni dopo la loro pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana.

Fino al 90° giorno successivo alla data di entrata in vigore delle Linee guida le Amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori possono continuare ad effettuare affidamenti in house, sotto la propria responsabilità e nel rispetto delle disposizioni di cui all’art. 5 e ai commi 2 e 3 dell’art. 192 del Codice dei contratti pubblici.

L'articolo In house – Le linee guida definitive dell’ANAC per l’iscrizione nell’elenco previsto dall’art. 192 del Codice dei contratti pubblici proviene da Alessandro Manetti - Dottore Commercialista e Revisore Legale.

L’art. 6, comma 2 del D.Lgs. 175/2016, il c.d. “Testo Unico in materia di società a partecipazione pubblica”, ha introdotto l’obbligo per tutte le società in controllo pubblico di predisporre specifici programmi di valutazione del rischio di crisi aziendale e di informare al riguardo l’Assemblea nell’ambito della relazione annuale sul governo societario.

Gli addetti ai lavori si stanno interrogando sulle modalità attraverso le quali sia possibile adempiere al nuovo obbligo.

L’obiettivo del legislatore sembra comunque chiaro: obbligare le società in controllo pubblico ad adottare degli strumenti che consentano di monitorare costantemente il mantenimento dell’equilibrio economico e finanziario, in modo da evitare che eventuali risultati economici negativi o crisi di liquidità possano avere riflessi sui bilanci delle Amministrazioni pubbliche socie.

Per verificare il mantenimento dell’equilibrio economico sarà necessario controllare che i ricavi siano sempre sufficienti per coprire i costi della gestione, e quindi per evitare perdite, mentre per la verifica dell’equilibrio finanziario sarà necessario controllare che i flussi finanziari in entrata originati dalla gestione siano sufficienti e distribuiti temporalmente in modo da garantire il puntuale adempimento delle obbligazioni assunte dalla società con gli istituti di credito, i fornitori ed il proprio personale.

Aldilà dei modelli, più o meno complessi, che possono essere adottati per adempiere al nuovo obbligo, ai quali risulta che stia lavorando proprio in questi giorni anche Utilitalia, si ritiene che un modo semplice, ma molto efficace, per valutare il rischio di crisi aziendale sia quello di predisporre una serie di indicatori di tipo strutturale, finanziario ed economico, da calcolare a preventivo, sulla base dei dati contenuti in un bilancio di previsione pluriennale della società, per poi procedere nel corso della gestione al loro aggiornamento periodico (a cadenza trimestrale o semestrale) e, infine, effettuare il definitivo conteggio in sede di bilancio d’esercizio. In questo modo, la società avrà sempre un set di indicatori aggiornato, dal quale potranno essere ottenute adeguate informazioni sullo stato della gestione e, soprattutto, sulla sua possibile evoluzione futura, che consentiranno all’organo amministrativo di prevedere con sufficiente anticipo l’eventuale formazione di situazioni di crisi e, di conseguenza, di adottare in tempo adeguate scelte correttive.

Fra i numerosi indici che la dottrina aziendalistica ha prodotto nel corso degli anni, si possono citare i seguenti:

Indici di struttura:

• Peso delle immobilizzazioni (immobilizzazioni / totale attivo x 100)
• Peso del capitale circolante (attivo circolante / totale attivo x 100)
• Peso del capitale proprio (capitale netto / totale passivo x 100)
• Peso del capitale di terzi (debiti / totale passivo x 100)

Indici finanziari:

• Capitale circolante netto (attivo circolante – passività correnti)
• Margine di tesoreria (liquidità immediata + differita – passività correnti)
• Margine di struttura (capitale proprio – immobilizzazioni nette)

Indici economici:

• E.B.I.T.D.A. (margine operativo lordo)
• E.B.I.T. (reddito operativo)
• Risultato ante imposte
• Risultato netto
• R.O.I. (reddito operativo / totale attività)
• R.O.E. (risultato economico netto / patrimonio netto)
• R.O.S. (reddito operativo / ricavi netti delle prestazioni)

Relativamente all’obbligo per l’organo amministrativo, previsto dall’art. 6, comma 2 sopra richiamato, di informare annualmente l’Assemblea nella “relazione sul governo societario”, prevista al successivo comma 4, si ritiene che tale obbligo possa essere adeguatamente soddisfatto prevedendo uno specifico paragrafo nella Relazione sulla gestione, di cui all’art. 2428 del Codice Civile, anche in considerazione del fatto che tale relazione, nella maggior parte dei casi, è allegata al bilancio d’esercizio e, quindi, pubblicata presso il Registro delle Imprese.

Si richiama l’attenzione anche sul contenuto dell’art. 14 del D.Lgs. 175/2016, nella parte in cui prevede – commi 2, 3 e 4 – che, qualora dai programmi di valutazione del rischio previsti all’art. 6 emergano uno o più indicatori di crisi aziendale, l’organo amministrativo della società a controllo pubblico deve adottare senza indugio i provvedimenti necessari al fine di prevenire l’aggravamento della crisi, correggendone gli effetti ed eliminando le cause, attraverso un idoneo piano di risanamento. La mancata adozione di provvedimenti adeguati da parte dell’organo amministrativo, costituisce grave irregolarità ai sensi dell’art. 2409 del Codice civile.

Da notare che la semplice proposta da parte dell’organo amministrativo di ripianamento delle perdite da parte dei soci pubblici non è considerata un provvedimento adeguato, a meno che tale intervento non sia accompagnato da un piano di ristrutturazione aziendale, dal quale emergano concrete prospettive di recupero dell’equilibrio economico (e finanziario) delle attività svolte dalla società.

L'articolo I programmi di valutazione del rischio di crisi aziendale secondo il Testo Unico in materia di società a partecipazione pubblica proviene da Alessandro Manetti - Dottore Commercialista e Revisore Legale.

Il Consiglio dei Ministri del 17 febbraio 2017 ha approvato in via preliminare il decreto integrativo e correttivo del D.Lgs. 175/2016, il Testo Unico delle società a partecipazione pubblica.

Il testo del decreto non è stato ancora diffuso, ma dal comunicato stampa effettuato al termine del Consiglio dei Ministri emergono diverse novità:

• per le partecipazioni regionali, l’esclusione, totale o parziale, di singole società dall’ambito di applicazione della disciplina contenuta nel Testo Unico potrà essere disposta con provvedimento motivato del Presidente della Regione;
• il termine entro il quale le Amministrazioni pubbliche devono effettuare la revisione straordinaria delle partecipazioni sembrerebbe slittato al 30 giugno 2017;
• il termine entro il quale le società devono effettuare la ricognizione del personale al fine di evidenziare eventuali esuberi sembra slittato anch’esso al 30 giugno 2017;
• è stato riaperto il termine per l’adeguamento degli statuti alla nuova disciplina contenuta nel Testo Unico, che era scaduto al 31 dicembre 2016; con il nuovo termine le società dovrebbero avere tempo fino al 31 luglio prossimo per adeguarsi.

Prima dell’approvazione definitiva da parte del Consiglio dei Ministri sarà necessario il parere del Consiglio di Stato, quello delle Commissioni parlamentari competenti e, soprattutto, l’intesa con gli Enti locali. Quest’ultima appare quella più difficile da ottenere, perché gli Enti locali cercheranno verosimilmente di far abbassare i parametri previsti all’art. 20, comma 2 del Testo Unico, che condizionano il mantenimento o la dismissione delle loro partecipazioni. Lo slogan “da ottomila a mille” appare sempre più un miraggio…

L'articolo Il decreto correttivo ed integrativo del Testo Unico delle società a partecipazione pubblica proviene da Alessandro Manetti - Dottore Commercialista e Revisore Legale.

Il 28/12/2016 il Consiglio dell’ANAC ha approvato le Linee guida per l’accesso civico generalizzato e le prime Linee guida per l’attuazione degli obblighi di trasparenza previsti dal D.Lgs. 97/2016, compreso l’elenco degli obblighi di pubblicazione.

Relativamente alle Linee guida sulla trasparenza, tra le modifiche di maggior rilievo previste dalla normativa si segnala l’introduzione di nuove sanzioni pecuniarie per i soggetti inadempienti, che saranno irrogate direttamente dall’ANAC, e l’unificazione fra il Piano triennale di prevenzione della corruzione e quello della trasparenza.

Si ricorda che l’art. 2-bis del D.Lgs. 33/2013, introdotto dal D.Lgs. 97/2016, ha ridisegnato l’ambito soggettivo di applicazione della disciplina sulla trasparenza rispetto alla precedente indicazione normativa contenuta nell’abrogato art. 11 del D.Lgs. 33/2013. Oggi, i destinatari degli obblighi di trasparenza sono i seguenti:

1) pubbliche amministrazioni di cui all’art. 1, co. 2 del D.Lgs. 165/2000, ivi comprese le autorità portuali, nonché le autorità amministrative indipendenti di garanzia, vigilanza e regolazione, destinatarie dirette della disciplina contenuta nel decreto (art. 2-bis, co. 1);

2) enti pubblici economici, ordini professionali, società in controllo pubblico, associazioni, fondazioni ed enti di diritto privato, sottoposti alla medesima disciplina prevista per le p.a. «in quanto compatibile» (art. 2-bis, co. 2);

3) società a partecipazione pubblica, associazioni, fondazioni ed enti di diritto privato soggetti alla medesima disciplina in materia di trasparenza prevista per le p.a. «in quanto compatibile» e «limitatamente ai dati e ai documenti inerenti all’attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o dell’Unione europea» (art. 2-bis, co. 3).

Inoltre, le disposizioni transitorie dettate al comma 1 dell’art. 42 del D.Lgs. 97/2016 prevedono che tutti i soggetti a cui si applica il D.Lgs. 33/2013 erano tenuti ad adeguarsi alle modifiche introdotte dal D.Lgs. 97/2016 entro il 23 dicembre 2016, cioè entro sei mesi dalla data di entrata in vigore del decreto, con riferimento sia agli obblighi di trasparenza che di accesso civico generalizzato.

Al fine di consentire alle amministrazioni i necessari adeguamenti tecnici, l’attività di vigilanza dell’ANAC sui nuovi obblighi e su quelli oggetto di modifica sarà svolta a partire dal 31 gennaio 2017 in coincidenza con l’adozione del Piano Triennale di Prevenzione della Corruzione e per la Trasparenza.

L'articolo Le Linee guida dell’ANAC in materia di accesso civico e di trasparenza proviene da Alessandro Manetti - Dottore Commercialista e Revisore Legale.

Per tale motivo, il 5 dicembre scorso l’ANAC ha avviato la procedura di consultazione del documento prodromico alla predisposizione delle Linee guida che disciplinano la procedura di iscrizione, i requisiti necessari, le modalità e i criteri per la verifica degli stessi. Il termine per la presentazione delle osservazioni è fissato alle ore 12 del 20/12/2016, mediante compilazione dell’apposito modello.

Una volta che saranno pubblicate le linee guida in forma definitiva, le amministrazioni pubbliche che intendono affidare un servizio direttamente a una società controllata “in house” dovranno preventivamente presentare domanda d’iscrizione al suddetto elenco.

Il documento in consultazione prevede che vengano forniti all’ANAC non solo gli elementi identificativi degli enti affidanti, ma anche tutti i dati relativi alla società affidataria, compresa la sussistenza dei requisiti in materia di “in house providing” previsti all’art. 16 del D.Lgs 175/2016 e all’art. 5 del D.Lgs. 50/2016.

In particolare, l’istruttoria dell’ANAC sarà finalizzata ad accertare:

• la sussistenza dei requisiti richiesti dall’art. 5 del Codice dei contratti pubblici e dagli artt. 4 e 16 del D.lgs. 175/2016;
• che la società abbia come oggetto sociale esclusivo una o più delle attività di cui all’art. 4, comma 2, lettere a), b) d) ed e) del D.Lgs. 175/2016 (mediante l’esame dell’atto costitutivo e dello statuto della società);
• la sussistenza in capo all’amministrazione aggiudicatrice di poteri di controllo, di ingerenza e di condizionamento superiori a quelli tipici del diritto societario, previsti in specifiche disposizioni dell’atto costitutivo, dello statuto o di appositi patti parasociali. Il “controllo analogo” dovrà avere ad oggetto sia gli organi che gli atti della società partecipata e dovrà riguardare gli aspetti economici, patrimoniali, finanziari, di qualità dei servizi e della gestione. La sussistenza di tale requisito sarà accertata dall’Autorità attraverso una valutazione complessiva di tutte le circostanze del caso, mediante l’esame degli atti costituitivi, degli statuti e dei patti parasociali. L’onere della prova sarà posto a carico dell’amministrazione aggiudicatrice che, al momento della presentazione della domanda di iscrizione nell’elenco, deve indicare gli elementi da cui si desume la sussistenza del controllo analogo e la relativa documentazione probatoria;
• l’assenza di partecipazione di capitali privati, ad eccezione di quella prescritta da norme di legge, mediante l’esame dell’atto costitutivo della società partecipata;
• che lo statuto della società partecipata preveda che oltre l’80% del proprio fatturato sia effettuato nello svolgimento dei compiti ad essa affidati dall’ente pubblico o dagli enti pubblici soci e che la produzione ulteriore rispetto al suddetto limite di fatturato sia consentita solo a condizione che la stessa permetta di conseguire economie di scala o altri recuperi di efficienza sul complesso dell’attività principale della società.

La domanda dovrà essere presentata in modalità telematica da soggetti deputati a esprimere all’esterno la volontà dell’amministrazione e, in caso di più soggetti pubblici soci, sarà sufficiente la presentzione di una sola domanda da parte di uno dei soci.

L’ANAC avrà 90 giorni per completare il procedimento; tuttavia, in fase di prima applicazione, l’Autorità si riserva la possibilità di dare avvio ai procedimenti di verifica del possesso dei requisiti per l’iscrizione nell’elenco con modalità e tempi che saranno resi noti con successive comunicazioni, in modo da consentire lo svolgimento delle attività compatibilmente con le risorse umane e strumentali disponibili.

Il suddetto termine potrà essere sospeso nel caso di approfondimenti istruttori o richieste di integrazione documentale. La sospensione potrà essere disposta una sola volta e per un periodo che complessivamente non potrà superare i 30 giorni.

La presentazione della domanda di iscrizione consentirà alle amministrazioni aggiudicatrici di effettuare, sotto la propria responsabilità, gli affidamenti diretti dei contratti alla società “in house”, ancorché il procedimento sia ancora in corso.

L'articolo In house – Le linee guida in consultazione dell’ANAC per l’iscrizione nell’elenco previsto dall’art. 192 del Codice dei contratti pubblici proviene da Alessandro Manetti - Dottore Commercialista e Revisore Legale.