Il Dipartimento delle Finanze del M.E.F. ha recentemente pubblicato gli  elenchi validi per il 2018 delle società controllate, direttamente o indirettamente, dalle Regioni e dagli Enti locali, che sono tenute all’applicazione del meccanismo della “scissione dei pagamenti”, di cui all’art. 17-ter, comma 1-bis, del D.P.R. 26 ottobre 1972, n. 633 (scarica l’elenco: Elenco-4-Elenco-Societa-controllate-Enti-Locali-31-10-2017.

Gli elenchi sono consultabili anche sul sito del Dipartimento delle Finanze, dal quale è possibile effettuare anche la ricerca delle società presenti negli stessi tramite il loro codice fiscale.

I soggetti interessati, fatta eccezione per le società quotate nell’indice FTSE MIB, potranno segnalare eventuali mancate o errate inclusioni, in conformità con quanto disposto dalla normativa sopra richiamata, fornendo idonea documentazione a supporto ed esclusivamente mediante il modulo di richiesta, appositamente predisposto.

Il Dipartimento delle Finanze non ha tenuto conto dell’ulteriore estensione del meccanismo dello split payment a tutte le società controllate dalla P.A. ai sensi dell’art.3 del D.L. 148/2017, in attesa di conversione. Tale decreto, con effetto dalle fatture emesse dal 1° gennaio 2018, estende la scissione dei pagamenti anche a:

• enti pubblici economici nazionali, regionali e locali, comprese le aziende speciali e le aziende pubbliche di servizi alla persona;
• fondazioni partecipate da amministrazioni pubbliche per una percentuale complessiva del fondo di dotazione non inferiore al 70%;
• società controllate, ai sensi dell’art. 2359, primo comma, n. 2), del codice civile, direttamente dalla Presidenza del Consiglio dei ministri e dai Ministeri;
• società controllate direttamente o indirettamente, ai sensi dell’art. 2359, primo comma, n. 1), del codice civile, da amministrazioni pubbliche o da enti e società soggette allo split payment;
• società partecipate, per una percentuale complessiva del capitale non inferiore al 70%, da amministrazioni pubbliche o da enti e società soggetti allo split payment;
• società inserite nell’indice FTSE MIB della Borsa italiana identificate agli effetti dell’imposta sul valore aggiunto.

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La Conferenza Unificata del 16 marzo 2017 ha sancito l’intesa con il Governo sullo schema di decreto correttivo ed integrativo del D.Lgs. 175/2016 (Testo Unico in materia di società a partecipazione pubblica), che era stato approvato in via preliminare dal Consiglio dei Ministri del 17 febbraio scorso. Tale decreto si è reso necessario in seguito alla sentenza Corte Costituzionale n. 251/2016, che ha dichiarato l’illegittimità di alcuni articoli della Legge delega 124/2015. Si attende ora il passaggio del decreto in Consiglio dei Ministri per l’approvazione definitiva.

L'articolo Acquisita l’intesa della Conferenza Unificata sul decreto correttivo del Testo Unico in materia di società a partecipazione pubblica proviene da Alessandro Manetti - Dottore Commercialista e Revisore Legale.

Il Consiglio dei Ministri del 17 febbraio 2017 ha approvato in via preliminare il decreto integrativo e correttivo del D.Lgs. 175/2016, il Testo Unico delle società a partecipazione pubblica.

Il testo del decreto non è stato ancora diffuso, ma dal comunicato stampa effettuato al termine del Consiglio dei Ministri emergono diverse novità:

• per le partecipazioni regionali, l’esclusione, totale o parziale, di singole società dall’ambito di applicazione della disciplina contenuta nel Testo Unico potrà essere disposta con provvedimento motivato del Presidente della Regione;
• il termine entro il quale le Amministrazioni pubbliche devono effettuare la revisione straordinaria delle partecipazioni sembrerebbe slittato al 30 giugno 2017;
• il termine entro il quale le società devono effettuare la ricognizione del personale al fine di evidenziare eventuali esuberi sembra slittato anch’esso al 30 giugno 2017;
• è stato riaperto il termine per l’adeguamento degli statuti alla nuova disciplina contenuta nel Testo Unico, che era scaduto al 31 dicembre 2016; con il nuovo termine le società dovrebbero avere tempo fino al 31 luglio prossimo per adeguarsi.

Prima dell’approvazione definitiva da parte del Consiglio dei Ministri sarà necessario il parere del Consiglio di Stato, quello delle Commissioni parlamentari competenti e, soprattutto, l’intesa con gli Enti locali. Quest’ultima appare quella più difficile da ottenere, perché gli Enti locali cercheranno verosimilmente di far abbassare i parametri previsti all’art. 20, comma 2 del Testo Unico, che condizionano il mantenimento o la dismissione delle loro partecipazioni. Lo slogan “da ottomila a mille” appare sempre più un miraggio…

L'articolo Il decreto correttivo ed integrativo del Testo Unico delle società a partecipazione pubblica proviene da Alessandro Manetti - Dottore Commercialista e Revisore Legale.

L'articolo La relazione 2016 della Sezione Autonomie della Corte dei Conti sugli organismi partecipati dagli Enti territoriali proviene da Alessandro Manetti - Dottore Commercialista e Revisore Legale.

L'articolo Il Testo Unico sulle società a partecipazione pubblica approvato dal C.d.M. del 14 luglio 2016 proviene da Alessandro Manetti - Dottore Commercialista e Revisore Legale.

Fatte salve le possibili modifiche a cui il testo del decreto potrà essere ancora soggetto, il nuovo Codice introduce diverse novità anche in tema di affidamenti diretti.

L’art. 5 del decreto, recependo i presupposti elaborati nel corso degli anni dalla giurisprudenza comunitaria in materia di affidamenti diretti e i princìpi contenuti nelle citate Direttive, prevede che le concessioni o gli appalti pubblici, nei settori ordinari o speciali, aggiudicati da un’amministrazione aggiudicatrice o da un ente aggiudicatore a una persona giuridica di diritto pubblico o di diritto privato non rientrano nell’ambito di applicazione del nuovo codice dei contratti pubblici quando sono soddisfatte tutte (contemporaneamente) le seguenti condizioni:

1. un’amministrazione aggiudicatrice o un ente aggiudicatore esercita sulla persona giuridica di cui trattasi un “controllo analogo” a quello esercitato sui propri servizi: ai sensi del comma 2 dell’art. 5 sussiste “controllo analogo” qualora l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore eserciti sulla persona giuridica affidataria “in house” un’influenza determinante, sia sugli obiettivi strategici, che sulle decisioni significative. Il “controllo analogo” può essere anche esercitato da una persona giuridica diversa dall’amministrazione aggiudicatrice, a sua volta controllata da quest’ultima (il c.d. “controllo analogo indiretto”);
2. oltre l’80% dell’attività della persona giuridica controllata è effettuata nello svolgimento dei compiti ad essa affidati dall’amministrazione aggiudicatrice controllante o da un ente aggiudicatore, nonché da altre persone giuridiche controllate dall’amministrazione aggiudicatrice; ai sensi del comma 7, per determinare tale percentuale, deve essere fatto riferimento, di norma, al fatturato totale medio per i tre anni precedenti l’aggiudicazione dell’appalto o della concessione. Questa previsione dovrebbe finalmente porre fine alla consolidata prassi nazionale, secondo la quale le società beneficiarie di affidamenti “in house” sono state finora costrette a svolgere la propria attività “esclusivamente” a beneficio dell’amministrazione aggiudicatrice, rinunciando a tutti i vantaggi economici che potrebbero derivare dall’erogazione di prestazioni, anche in misura marginale, ad altre amministrazioni pubbliche non socie. Fra l’altro, tale prassi ha finora indotto molte amministrazioni pubbliche ad acquistare partecipazioni societarie di modestissima entità, al solo fine di poter legittimamente effettuare affidamenti diretti a società pubbliche di loro fiducia. Innovativa appare anche la previsione che consentirà in futuro di erogare prestazioni non solo all’amministrazione controllante, ma anche all’amministrazione che controlla quest’ultima;
3. nella persona giuridica controllata non vi è alcuna partecipazione diretta di capitali privati, ad eccezione di forme di partecipazione che non comportano controllo o potere di veto e che non esercitano un’influenza determinante sulla persona giuridica controllata. Si tratta forse della previsione più innovativa contenuta nelle direttive del 2014, che in futuro dovrebbe permettere alle società “in house” di allargare la compagine sociale anche a soggetti privati che, tuttavia, al fine di non pregiudicare la legittimità degli affidamenti, potranno ricoprire solo il ruolo di meri soci finanziatori, senza alcuna ingerenza nelle scelte strategiche e gestionali.

Tutti e tre i suddetti requisiti, già più volte affermati dalla giurisprudenza comunitaria a partire dalla famosa sentenza Teckal del 18/11/1999, trovano adesso espressa previsione in una specifica norma di diritto interno.

Controllo congiunto

I commi 4 e 5 dell’art. 5 del nuovo Codice dei contratti pubblici prevedono che il controllo analogo sussiste anche quando le amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori esercitano tale controllo in forma congiunta. Si ricorda che sul tema del “controllo congiunto”, anch’esso previsto dalla Direttive UE nn. 23, 24 e 25 del 2014, si era già più volte espresso anche il Consiglio di Stato (sentenze nn. 1365/2009, 5082/2009, 7092/2010, 1447/2011, 1801/2014), sostenendo che il controllo analogo è assicurato anche se non viene esercitato individualmente da ciascun socio, purché tale controllo sia effettivo e i soci pubblici agiscano unitariamente. Secondo il nuovo Codice dei contratti pubblici si ha “controllo congiunto” quanto vengono soddisfatte contemporaneamente le seguenti condizioni:

1. gli organi decisionali della persona giuridica controllata (beneficiaria dell’affidamento diretto) sono composti dai rappresentanti di tutte le amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori partecipanti al suo capitale. Tuttavia, è previsto che i singoli rappresentanti possano rappresentare anche varie o tutte le amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori partecipanti; pertanto, nelle società partecipate da un numero elevato di soci pubblici, non sarà necessario prevedere un consigliere di amministrazione per ciascun socio (circostanza che non risulta neppure possibile, in forza del fatto che in tali società i consigli di amministrazione possono essere composti al massimo da 3 o 5 membri), ma sarà sufficiente che ciascun amministratore sia espressione di più soci;
2. le amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori esercitano congiuntamente un’influenza determinante sugli obiettivi strategici e sulle decisioni significative della persona giuridica (per esempio, approvandone gli atti di programmazione annuale o pluriennale);
3. la persona giuridica controllata non persegue interessi contrari a quelli delle amministrazioni aggiudicatrici o degli enti aggiudicatori controllanti.

Affidamenti diretti fra amministrazioni aggiudicatrici

Il comma 3 dell’art. 5 del nuovo codice dei contratti pubblici affronta il tema degli affidamenti diretti fra amministrazioni pubbliche aggiudicatrici o enti aggiudicatori, prevedendo che la disciplina in esso contenuta non trova applicazione nel caso in cui una persona giuridica controllata aggiudichi un appalto o una concessione alla propria amministrazione controllante o ad un altro soggetto giuridico controllato dalla stessa amministrazione. Anche in questo caso, la condizione necessaria perché si possa legittimamente procedere all’affidamento diretto è rappresentata dall’assenza di soci privati nella persona giuridica beneficiaria dell’appalto pubblico, ovvero, qualora vi sia la partecipazione di soci privati, che questi non esercitino il controllo, poteri di veto o influenza determinante sul soggetto affidatario diretto.

Esemplificando, se l’amministrazione aggiudicatrice A controlla le amministrazioni aggiudicatrici B e C, è consentito all’amministrazione aggiudicatrice B effettuare affidamenti diretti sia all’amministrazione aggiudicatrice A (controllante) che all’amministrazione aggiudicatrice C (controllata dalla controllante), a condizione che nell’amministrazione beneficiaria (A o C) non ci siano soci privati in grado di esercitare controllo, poteri di veto o influenza determinante.

Accordi conclusi fra due o più amministrazioni aggiudicatrici

Il comma 6 dell’art. 5 del nuovo codice dei contratti pubblici disciplina invece gli accordi conclusi esclusivamente tra due o più amministrazioni aggiudicatrici, che non rientrano nell’ambito di applicazione di tale codice se vengono soddisfatte contemporaneamente le seguenti condizioni:

1. l’accordo stabilisce o realizza una cooperazione tra le amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori partecipanti, finalizzata a garantire che i servizi pubblici che essi sono tenuti a svolgere siano prestati nell’ottica di conseguire gli obiettivi che essi hanno in comune;
2. l’attuazione di tale cooperazione è retta esclusivamente da considerazioni inerenti all’interesse pubblico;
3. le amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori partecipanti svolgono sul mercato aperto meno del 20% delle attività interessate dalla cooperazione (ciò, al fine di non ledere la concorrenza e il mercato). Ai sensi del comma 7 dello stesso articolo, per determinare tale percentuale, di norma, deve essere fatto riferimento al fatturato totale medio per i tre anni precedenti l’aggiudicazione dell’appalto o della concessione.

Il regime speciale degli affidamenti “in house”

L’art. 192 del nuovo Codice dei contratti pubblici prevede anche l’istituzione presso l’ANAC dell’elenco delle stazioni appaltanti che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società “in house”. L’iscrizione in tale elenco dovrà avvenire secondo le modalità e i criteri che verranno definiti dall’ANAC e consentirà di procedere mediante affidamenti diretti dei contratti.

Tuttavia, per poter legittimamente affidare un contratto con modalità “in house”, avente ad oggetto servizi disponibili sul mercato in regime di concorrenza (così come già previsto all’art. 1 comma 553 Legge di Stabilità 2014 per i soli servizi strumentali), le stazioni appaltanti dovranno effettuare preventivamente una valutazione della congruità economica dell’offerta formulata del soggetto “in house”, avendo riguardo all’oggetto e al valore della prestazione. Inoltre, nelle motivazioni del provvedimento di affidamento dovrà essere dato conto:

1. delle ragioni del mancato ricorso al mercato;
2. dei benefici per la collettività della forma di gestione prescelta, anche con riferimento agli obiettivi di universalità e socialità, di efficienza, di economicità e di qualità del servizio, nonché di ottimale impiego delle risorse pubbliche.

Dal tenore letterale della norma, sembra quindi chiaro che il confronto dell’offerta presentata dall’aggiudicatario diretto con i prezzi di mercato è condizione di legittimità dell’affidamento, ma, ovviamente, solo nel caso in cui questo abbia ad oggetto prestazioni che possono essere erogate da operatori privati in regime di concorrenza.

Tutti gli atti afferenti gli affidamenti diretti dovranno essere pubblicati nella sezione “Amministrazione trasparente” del sito internet istituzionale, in conformità alle disposizioni del D.Lgs. 33/2013.

L'articolo L’in house providing secondo il nuovo Codice dei contratti pubblici proviene da Alessandro Manetti - Dottore Commercialista e Revisore Legale.

Il testo ha subìto solo piccoli ritocchi e, quindi, la linea tracciata dal Dipartimento della Funzione Pubblica è stata nella sostanza confermata.

Per una disamina delle principali novità introdotte dal Testo unico clicca qui.

Alessandro Manetti

L'articolo Il Testo Unico “bollinato” delle società a partecipazione pubblica proviene da Alessandro Manetti - Dottore Commercialista e Revisore Legale.

Prima dell’emanazione da parte del Presidente della Repubblica il decreto legislativo dovrà completare l’intero iter di approvazione ed entrerà in vigore solo dopo che saranno trascorsi 15 giorni dalla sua pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale.

Il testo del decreto uscito dal Consiglio dei Ministri rappresenta nel complesso un buon lavoro, che potrà sicuramente contribuire a ridurre il numero complessivo delle società partecipate dalle Amministrazioni pubbliche, stimolando l’aggregazione di quelle di minori dimensioni e contribuendo concretamente a rendere più razionale ed efficiente l’intero sistema.

L’ambito soggettivo di applicazione delle disposizioni contenute nel decreto è rappresentato dalle società previste al titolo V del libro V del Codice Civile, che sono partecipate totalmente o parzialmente, direttamente o indirettamente, dalle Amministrazioni pubbliche previste all’art. 1, comma 2 del D.Lgs. 165/2001.

Per quanto riguarda le società quotate in mercati regolamentati, le società che prima del 31/12/2015 hanno emesso strumenti finanziari quotati in mercati regolamentati e le società partecipate dalle precedenti società, le disposizioni del decreto si applicano solo nei casi espressamente previsti dal decreto stesso. Inoltre, le disposizioni in commento non si applicano, nei 18 mesi successivi alla sua entrata in vigore, alle società che abbiano già deliberato la quotazione in mercati regolamentati delle proprie azioni con provvedimento comunicato alla Corte dei Conti.

Sono escluse dall’ambito di applicazione delle nuove norme, per espressa previsione: (i) gli enti associativi diversi dalle società, (ii) le fondazioni, (iii) le società costituite in forza di legge per la gestione di servizi di interesse generale (SIG) e di servizi di interesse economico generale (SIEG).

Al ricorrere di determinate esigenze di carattere pubblico, su proposta del Ministro dell’Economia e delle Finanze (per le società statali) o dell’organo di vertice dell’Amministrazione pubblica partecipante (per le altre società pubbliche) potrà essere deliberata dal Consiglio dei Ministri l’esclusione totale o parziale dell’applicazione delle disposizioni del decreto per specifiche società. Questa previsione, tenuto conto dell’eterogeneità delle società in controllo pubblico, appare di buon senso.

Trattandosi di un testo unico, il decreto contiene numerose disposizioni già presenti nel nostro ordinamento giuridico che sono attualmente disseminate in decine di provvedimenti legislativi. Tuttavia, si osserva, che non tutte le norme esistenti in materia di società a partecipazione pubblica sono state ricondotte nell’ambito del testo unico. Forse, con minor fretta, poteva essere raggiunto un risultato addirittura migliore di quello conseguito.

Oltre a molte conferme, il decreto contiene diverse significative novità:

1. tipi di società ammessi: in futuro le Amministrazioni pubbliche potranno partecipare solo a “società per azioni” e a “società a responsabilità limitata”; ci si chiede se sarà comunque consentita anche la partecipazione a “società consortili per azioni” e a “società consortili a responsabilità limitata”, in forza del fatto che tali società, ai sensi dell’art. 2615-ter del Codice Civile, non sono altro che delle S.p.a. o delle S.r.l. che perseguono scopi tipici dei consorzi;
2. organo di controllo: nelle società a responsabilità limitata a controllo pubblico, in deroga alle norme del Codice Civile, lo Statuto dovrà sempre prevedere la nomina dell’organo di controllo o di un revisore. Nelle società per azioni in controllo pubblico, invece, la revisione legale dei conti non potrà essere affidata al Collegio Sindacale, con inevitabili incrementi di costi per le società;
3. costituzione di nuove società o acquisizione di partecipazioni in società esistenti: è bene chiarire che il decreto non vieta né la costituzione di nuove società pubbliche, né l’acquisizione di nuove partecipazioni, anche indirette, in società già esistenti da parte delle Amministrazioni pubbliche, ma impone un iter più complesso sia per la loro costituzione, che per il loro monitoraggio. In particolare, per la costituzione di nuove società l’atto deliberativo dovrà essere analiticamente motivato e, per i soli Enti locali, sarà soggetto a forme di consultazione pubblica preventiva. Per gli Enti locali viene confermato che l’organo competente all’adozione dell’atto deliberativo è rappresentato dal Consiglio comunale, che sarà competente anche in materia di successive modifiche dell’oggetto sociale, per la trasformazione della società, per il trasferimento della sede sociale all’estero (caso molto raro nella prassi) e per la revoca dello stato di liquidazione;
4. parere obbligatorio della Corte dei Conti: per procedere alla costituzione di una nuova società o all’acquisizione di partecipazioni in una società esistente, l’Amministrazione pubblica dovrà preventivamente inviare lo schema di atto deliberativo alla competente sezione regionale di controllo della Corte dei Conti per l’acquisizione di un parere obbligatorio, preventivo, ma non vincolante. La Corte dei Conti dovrà rilasciare il parere entro 30 giorni e potrà chiedere solo una volta chiarimenti all’Amministrazione richiedente. L’atto deliberativo per la costituzione di una nuova società o per l’acquisizione di una partecipazione in una società esistente dovrà essere motivato con specifico riferimento agli eventuali rilievi effettuati dalla Corte dei Conti;
5. comunicazione all’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato: l’atto deliberativo che dispone la costituzione di una nuova società o l’acquisizione di partecipazioni in una società esistente dovrà essere anche inviato all’A.G.C.M.;
6. contabilità separata: le società in controllo pubblico che svolgono attività protette da diritti speciali o esclusivi e, contemporaneamente, attività in regime di economia di mercato, in futuro dovranno adottare sistemi di contabilità separata;
7. crisi d’impresa: dopo le alterne posizioni assunte dalla giurisprudenza nel corso degli ultimi anni, viene fissato per legge il principio secondo il quale le società a partecipazione pubblica sono soggette alle disposizioni sul fallimento e a quelle sul concordato preventivo. Nei 5 anni successivi alla dichiarazione di fallimento di una società in controllo pubblico titolare di affidamenti diretti, le Amministrazioni pubbliche controllanti non potranno costituire nuove società, né acquisire partecipazioni in società già costituite o mantenere partecipazioni in società qualora le stesse gestiscano i medesimi servizi di quella dichiarata fallita;
8. crisi aziendale e piano di risanamento: le società a controllo pubblico dovranno adottare con deliberazione assembleare, su proposta dell’organo amministrativo, specifici programmi di valutazione del rischio di crisi aziendale, al fine di prevenirne la formazione. Qualora da tale valutazione emergano uno o più indicatori di crisi, l’organo amministrativo dovrà adottare senza indugio un idoneo programma di risanamento, contenente i provvedimenti necessari per evitare l’aggravamento della crisi, per correggere gli effetti negativi e per eliminarne le cause. E’ importante richiamare l’attenzione sulle responsabilità dell’organo amministrativo: in caso di fallimento o concordato preventivo la mancata adozione di provvedimenti da parte di tale organo costituisce “grave irregolarità” ai sensi dell’art. 2409 del Codice Civile (denunzia al tribunale), con tutte le conseguenze negative che da ciò possono derivare. Un semplice piano di ripiano delle perdite da parte delle Amministrazioni pubbliche socie non può essere considerato un provvedimento adeguato, a meno che non sia accompagnato da un piano di “ristrutturazione aziendale”, dal quale risulti che sussistono concrete possibilità di recupero dell’equilibrio economico delle attività svolte dalla società;
9. integrazione degli strumenti di governo societario: tenuto conto delle dimensioni e delle caratteristiche organizzative, nonché dell’attività svolta, le società a controllo pubblico dovranno valutare se adottare ulteriori strumenti di governo societario rappresentati da: (i) regolamenti interni volti a garantire la conformità dell’attività sociale alle norme sulla concorrenza e a quelle di tutela della proprietà industriale o intellettuale; (ii) istituzione di un ufficio di controllo interno (internal auditing) a supporto dell’organo di controllo statutario; (iii) codici di condotta imprenditoriali; (iv) programmi di responsabilità sociale dell’impresa. L’adozione di tali strumenti non è obbligatoria, ma l’organo amministrativo dovrà dare conto obbligatoriamente nella relazione sulla gestione delle valutazioni e scelte effettuate;
10. alienazione di partecipazioni: gli atti deliberativi che avranno ad oggetto l’alienazione o la costituzione di vincoli su partecipazioni dovranno essere adottati dagli stessi soggetti competenti alla costituzione delle società o all’acquisto di partecipazioni (Consiglio comunale per gli Enti locali) e l’alienazione dovrà avvenire nel rispetto dei princìpi di pubblicità, trasparenza e non discriminazione. Tuttavia, rispetto al passato, è stata introdotta la possibilità di derogare a tale previsione; pertanto, quando ricorrano motivazioni specifiche e sia economicamente conveniente, l’Amministrazione alienante potrà procedere alla negoziazione diretta delle partecipazioni con un singolo acquirente;
11. organo amministrativo: un’importante novità è rappresentata dalla previsione secondo cui nelle società a controllo pubblico l’organo amministrativo dovrà essere costituito, di norma, da un amministratore unico, che dovrà possedere i requisiti di onorabilità, professionalità e autonomia che saranno stabiliti con successivo D.P.C.M.. Si tratta di una previsione di assoluto buon senso, tenuto conto che in molte società, soprattutto se “in house” l’organo amministrativo è un mero esecutore delle decisioni assunte dai soci pubblici. Tuttavia, per specifiche ragioni di adeguatezza organizzativa, saranno definiti con successivo D.P.C.M. i criteri in base ai quali l’Assemblea potrà derogare al suddetto principio e prevedere l’adozione di un organo amministrativo nella forma del consiglio di amministrazione, che potrà comunque essere composto al massimo da 3 o 5 membri, ovvero, nonché deliberare l’adozione di uno dei sistemi alternativi di amministrazione e controllo previsti dal Codice Civile (sistema monistico e dualistico);
12. definizione dei compensi: entro il 30 aprile 2016 per le società in controllo pubblico verranno definiti con decreto del Ministro dell’Economia e delle Finanze degli specifici indicatori quantitativi e qualitativi, in modo da individuare fino a 5 fasce per la classificazione di tali società. Per ogni fascia verrà individuato un limite massimo per la determinazione del trattamento economico annuo complessivo da corrispondere agli amministratori, ai titolari e componenti dell’organo di controllo, ai dirigenti e ai dipendenti, che non potrà comunque eccedere € 240.000 annui, al lordo dei contributi previdenziali e assistenziali e degli oneri fiscali a carico del beneficiario. Il compenso riconosciuto dovrà comunque tenere conto anche di quello corrisposto da altre pubbliche amministrazioni. Il suddetto decreto stabilità anche i criteri per la remunerazione variabile agganciata ai risultati effettivamente raggiunti;
13. indennità di fine mandato e patti di non concorrenza: è vietato corrispondere agli amministratori e ai dirigenti delle società in controllo pubblico indennità o trattamenti di fine mandato ulteriori rispetto a quelli previsti dalla legge o dalla contrattazione collettiva, ovvero, di stipulare patti o accordi di non concorrenza;
14. aspettativa non retribuita: coloro che hanno un rapporto di lavoro dipendente con una società a partecipazione pubblica e sono al tempo stesso anche amministratori di tale società, dovranno rinunciare ai compensi riconosciuti per l’incarico di amministratore, altrimenti dovranno essere collocati in aspettativa non retribuita con sospensione dell’iscrizione ai competenti istituti di previdenza e assistenza;
15. responsabilità degli amministratori e dei componenti gli organi di controllo: saranno soggetti alle azioni civili di responsabilità previste dalla disciplina ordinaria delle società di capitali, ma anche alla giurisdizione della Corte dei Conti per eventuali danni erariali; a tal fine, il decreto afferma che costituisce “danno erariale” il danno, patrimoniale e non, subìto dagli enti partecipanti;
16. denuncia di gravi irregolarità: in deroga alle previsioni del Codice Civile, nelle società in controllo pubblico ciascuna Amministrazione pubblica socia può presentare denuncia di gravi irregolarità al tribunale competente, a prescindere dall’entità della partecipazione;
17. monitoraggio, indirizzo e coordinamento: il Ministero dell’Economia e delle Finanze costituirà un’apposita struttura, dotata di poteri ispettivi, per il controllo e monitoraggio dell’attuazione delle disposizioni del decreto, che fornirà anche orientamenti sulla loro applicazione, promuovendo buone pratiche presso le società a partecipazione pubblica e adottando nei confronti delle stesse direttive sulla trasparenza e sulla separazione contabile. Le Amministrazioni pubbliche e le loro società dovranno inviare alla nuova struttura tutte le informazioni dalla stessa richieste e copia dei principali strumenti di governo societario, compresi i bilanci d’esercizio (quest’ultima previsione risulta un inutile aggravio per le società pubbliche, visto che i bilanci, non solo sono depositati annualmente presso il Registro delle Imprese, ma sono anche pubblicati sul sito internet delle società ai sensi del D.Lgs. 33/2013);
18. affidamenti diretti e partecipazione di soggetti privati: anticipando, di fatto, il recepimento della Direttiva 2014/24/UE, relativa agli appalti dei settori ordinari, il decreto introduce nell’ordinamento italiano un’eccezione al principio secondo il quale nelle società a controllo pubblico beneficiarie di affidamenti diretti non vi può essere partecipazione di soggetti privati. Infatti, come previsto dall’art. 12 della suddetta Direttiva, in futuro sarà ammessa in tali società anche la partecipazione di soggetti privati, purché tale circostanza sia prevista da norme di legge e avvenga in forme che non comportino controllo o potere di veto, né l’esercizio di un’influenza determinante sulla società controllata. Dal testo della norma non si riesce però a capisce se questa partecipazione “ininfluente” dei privati sia sempre permessa o se sia consentita solo nei casi in cui la legge preveda tale partecipazione. La prima soluzione sembrerebbe quella più logica e più aderente ai princìpi previsti all’art. 12 della Direttiva UE;
19. affidamenti diretti e fatturato con soggetti terzi: sempre nel solco dei princìpi previsti dall’art. 12 della Direttiva 2014/24/UE, il decreto ammette che società a controllo pubblico beneficiarie di affidamenti diretti in futuro potranno svolgere la propria attività in via non prevalente anche con soggetti diversi dai soci pubblici. Gli statuti di tali società dovranno prevede che almeno l’80% del loro fatturato sia effettuato nello svolgimento di compiti affidati dalle Amministrazioni pubbliche socie, mentre la parte rimanente (quindi non più del 20%) potrà essere realizzata con soggetti terzi, ma solo a condizione che la stessa permetta di conseguire economie di scala o altri recuperi di efficienza sul complesso dell’attività principale svolta dalla società. Finisce così l’era, iniziata con l’art. 13 del Decreto Bersani, della prassi secondo cui le società “in house” dovevano operare “esclusivamente” con le Amministrazioni pubbliche socie, nonostante che tale avverbio fosse stato espunto da tempo dal testo dell’art. 13. Tuttavia, deve essere fatta attenzione al fatto il superamento del limite dell’80% costituisce “grave irregolarità” ai sensi dell’art. 2409 del Codice Civile, anche se è prevista la possibilità di sanare lo sforamento;
20. società a partecipazione mista pubblico-privata: il decreto conferma la gara a doppio oggetto per la scelta del socio privato, la cui partecipazione non potrà essere inferiore al 30%, e afferma che il socio pubblico dovrà mantenere una posizione di controllo sulla società mista. Il socio privato dovrà inoltre assumere un rischio significativo dalla partecipazione alla società e il flusso dei benefici derivante dalla realizzazione dell’opera o del servizio non dovrà andare sproporzionalmente a favore del socio privato. Inoltre, la durata della partecipazione del socio privato alla società non potrà essere superiore alla durata dell’appalto e della concessione. Infine, lo statuto della società partecipata dovrà contenere tutte le previsioni necessarie a regolamentare il rapporto con il socio privato, comprese quelle per lo scioglimento del rapporto societario in caso di risoluzione del contratto di servizio. Eventuali patti parasociali potranno avere una durata anche superiore a 5 anni, in modo da coprire tutta la durata dell’appalto o della concessione;
21. rapporto di lavoro: il decreto conferma che il rapporto di lavoro dei dipendenti delle società in controllo pubblico è regolato dalle norme del Capo I, Titolo II, Libro V del Codice Civile, dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell’impresa e dai contratti collettivi. Alle società a partecipazione pubblica si applicheranno le norme in materia di mobilità, integrazione salariale anche straordinaria e relativi obblighi contributivi di cui alla L. 223/91 e gli ammortizzatori sociali di cui al D.Lgs. 22/2015;
22. reclutamento del personale: il decreto conferma le previsioni già contenute nell’art. 18 comma 2 del D.L. 112/2008, con alcune significative modifiche. In particolare, in futuro le procedure ad evidenza pubblica per la selezione del personale delle società pubbliche dovranno garantire il rispetto, oltre ai princìpi di trasparenza, pubblicità e imparzialità, anche di quelli previsti all’art. 35 comma 3 del D.Lgs. 165/2001, fra cui, quelli di economicità, celerità di espletamento delle procedure, rispetto delle pari opportunità fra lavoratrici e lavoratori, decentramento delle procedure di selezione, così come era già previsto fino ad oggi per le società di gestione di servizi pubblici locali a rilevanza economica (art. 18 comma 1 del D.L. 112/2008). La competenza in materia di validità dei provvedimenti e delle procedure di reclutamento del personale resta confermata alla giurisdizione ordinaria;
23. riassorbimento di personale: il decreto introduce il principio secondo il quale, in caso di reinternalizzazione di funzioni o servizi in precedenza esternalizzati, le Amministrazioni pubbliche sono obbligate, prima di effettuare nuove assunzioni, a riassorbire le unità di personale che erano transitate alla società in controllo pubblico al momento dell’esternalizzazione. Il riassorbimento, che può essere disposto solo nei limiti delle necessità dell’Amministrazione interessata, dovrà avvenire con l’utilizzo delle procedure di mobilità previste dal D.Lgs. 165/2001. Potranno comunque essere portati a conclusione i processi di mobilità del personale fra società pubbliche di cui all’art. 1 commi 565-568 della L.147/2013, che siano in corso alla data di entrata in vigore del decreto;
24. ricollocazione del personale: per favorire la riduzione del numero della società partecipate dalle Amministrazioni pubbliche e, al contempo, attenuare gli effetti negativi sull’occupazione che questa riduzione finirà per produrre, è previsto che in occasione della prima gara successiva alla cessazione dell’affidamento in favore della società in controllo pubblico interessata dai processi di razionalizzazione, al personale già impiegato nell’appalto o nella concessione cessata si applicherà la disciplina prevista per il trasferimento d’azienda. Sarà quindi necessario che nei bandi di gara sia indicato l’obbligo per nuovo appaltatore di accollarsi il personale dell’affidatario cessato;
25. ricognizione straordinaria del personale: entro 6 mesi dalla data di entrata in vigore del decreto le società in controllo pubblico dovranno effettuare una ricognizione del personale al fine di individuare eventuali eccedenze. L’elenco del personale eccedente, completo dei relativi profili professionali, dovrà essere trasmesso al Dipartimento della Funzione Pubblica secondo modalità da stabilire con successivo decreto. Le società in controllo pubblico che vorranno procedere ad assunzioni a tempo indeterminato saranno obbligate fino al 31/12/2018 ad attingere dal suddetto elenco. Qualora non siano presenti i profili professionali ricercati, previa autorizzazione del Dipartimento della Funzione Pubblica, le società potranno comunque reclutare direttamente il personale necessario con selezione ad evidenza pubblica. Eventuali rapporti di lavoro stipulati in violazione della nuova disciplina saranno considerati nulli e per l’organo amministrativo costituiranno “grave irregolarità”;
26. piani annuali di razionalizzazione: il decreto introduce l’obbligo per le Amministrazioni pubbliche di effettuare annualmente un’analisi dell’assetto complessivo delle società di cui detengono partecipazioni dirette o indirette, pena l’applicazione di sanzioni. Qualora ricorrano i presupposti, le Amministrazioni predispongono entro il 31 dicembre di ogni anno appositi piani di razionalizzazione, che prevedano il riassetto, la fusione o la liquidazione delle società. In particolare, dovranno essere comprese in tali piani le società che: (i) svolgano attività incompatibili con quelle consentite dall’art. 4 del decreto, (ii) siano prive di dipendenti o abbiano un numero di amministratori superiore a quello dei dipendenti, (iii) svolgano attività analoghe o similari a quelle di altre società partecipate dalla stessa Amministrazione o dai suoi enti strumentali, (iv) nel triennio precedente abbiano conseguito un fatturato medio non superiore a € 1.000.000, (v) abbiano prodotto un risultato economico negativo per quattro dei cinque esercizi precedenti. L’esistenza di tali circostanze è motivo di alienazione delle partecipazioni, ai sensi dell’art. 25 comma 1 del decreto. L’inclusione nel piano potrà avvenire anche nel caso in cui vi sia l’esigenza di contenere i costi di funzionamento e di aggregare le società esistenti. I piani, una volta adottati, dovranno essere inviati alla competente sezione regionale della Corte dei Conti e alla struttura che sarà creata dal Ministero dell’Economia e delle Finanze;
27. monitoraggio dei piani di razionalizzazione: entro il 31 dicembre dell’anno successivo a quello in cui è stato adottato il piano di razionalizzazione, l’Amministrazione pubblica dovrà dare conto di quanto realizzato, approvando una specifica relazione, che dovrà essere trasmessa alla competente sezione regionale della Corte dei Conti e alla struttura che sarà creata dal Ministero dell’Economia e delle Finanze. E’ prevista l’applicazione di sanzioni in caso mancata adozione della relazione;
28. revisione straordinaria delle partecipazioni: il decreto introduce anche l’obbligo di alienazione delle partecipazioni che non soddisfano le condizioni previste, detenute alla data della sua entrata in vigore dalle Amministrazioni pubbliche. Per tale ragione, entro 6 mesi dalla data di entrata in vigore del decreto, le Amministrazioni dovranno adottare un provvedimento motivato di ricognizione di tutte le partecipazioni possedute, direttamente o indirettamente, individuando quelle che devono essere alienate entro 1 anno. Il provvedimento deve essere trasmesso alla competente sezione regionale della Corte dei Conti e alla struttura che sarà creata dal Ministero dell’Economia e delle Finanze. L’adozione di tale provvedimento costituisce aggiornamento del piano operativo di razionalizzazione di cui all’art. 1 comma 612 della Legge 190/2014. La mancata adozione dell’atto ricognitivo o la mancata alienazione delle partecipazioni entro 1 anno decorrente dalla data di adozione di tale atto è sanzionata con l’impossibilità per l’Amministrazione pubblica di esercitare i propri diritti di socio nei confronti della società partecipata e la partecipazione è liquidata in denaro in base ai criteri stabiliti dall’art. 2437-ter del Codice Civile (previsione questa che finirà per rappresentare in molti casi l’unica alternativa possibile per quelle partecipazioni poco o per niente appetibili per il mercato);
29. agevolazioni fiscali: in caso di scioglimento delle società o di alienazione delle partecipazioni, il decreto conferma le agevolazioni fiscali già previste all’art. 1 comma 568-bis della L. 147/2013;
30. trasparenza: il decreto conferma l’impostazione dell’ANAC, secondo cui le società in controllo pubblico assicurano il massimo livello di trasparenza, secondo le modalità previste dal D.Lgs. 33/2013;
31. arbitrati: le disposizioni relative al ricorso ad arbitrati si applicano anche alle concessioni e agli appalti pubblici di opere, servizi e forniture, qualora sia parte della controversia una società a controllo pubblico ovvero una società controllata o collegata ad una a controllo pubblico, che abbiano ad oggetto opere o forniture finanziate con risorse pubbliche;
32. adeguamento degli statuti societari: il decreto prevede l’obbligo di adeguare gli statuti delle società in controllo pubblico già costituite alla data della sua entrata in vigore entro il 31/12/2016;
33. società quotate: le Amministrazioni pubbliche possono mantenere le partecipazioni in società quotate in mercati regolamentati già detenute al 31/12/2015.

Si raccomanda, prima di assumere qualsiasi decisione in merito alle società a partecipazione pubblica, di attendere la pubblicazione del testo definitivo del decreto sulla Gazzetta Ufficiale.

Alessandro Manetti

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